CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-01574-01(0930-08)-2009

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición / PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición Ley 100 de 1993. Requisitos. Monto. Porcentaje y factores / MONTO PENSIONAL – Porcentaje y factores. Régimen de transición. Ley 100 de 1993 Para la época en que el actor consolidó su status pensional, esto es, el 10 de julio de 2003, ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 que estableció, sin embargo, un régimen de transición en su artículo 36, pues fue querer del legislador salvaguardar las expectativas de aquellos trabajadores, ya sean del sector público o privado, que para la época tenían serias posibilidades de adquirir su derecho a la pensión de vejez. Por tanto, al tenor del mencionado artículo, la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión para estas personas, será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas. En lo que tiene que ver con el monto pensional, ya esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades señalando que el monto de la pensión aplicable al régimen de transición conlleva no sólo el porcentaje previsto en las normas favorables anteriores, sino también los factores contemplados en las mismas.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 3 / LEY 62 DE 1985 – ARTICULO 1

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance del monto pensional se cita sentencia del Consejo de estado proferida en el expediente 470-99, Ponente: Nicolás Pájaro

Peñaranda.

PENSION DE JUBILACION – Taxatividad. Leyes 33 y 62 de 1985 Resulta importante aclarar que los factores establecidos en las precitadas Leyes 33 y 62 de 1985 son taxativos y, por ende, no es posible aplicar otros beneficios otorgados al trabajador legal o extralegalmente. Lo anterior, porque si bien no se desconoce que dichas normas consagraron que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”; tal expresión debe leerse bajo el entendido de que es obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente señalados pueden construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Factores pensionales. Taxatividad Considera el recurrente que, en aplicación del principio de favorabilidad, su ingreso base de liquidación debe estar conformado por todos los factores salariales devengados durante el tiempo que le hacía falta para adquirir su status pensional, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, así como en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y 42 del Decreto 1042 de 1978. Sobre el particular, encuentra la Sala en primer lugar que, no es posible aplicar los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pues dicho cuerpo normativo perdió vigencia para los empleados oficiales pertenecientes al régimen general y

ordinario de pensiones, como el actor, toda vez que los servidores de la entonces Superintendencia Bancaria no tenían régimen especial en pensiones. Sin embargo, no le asiste razón al A quo al sostener que en el caso del actor los factores que integran la pensión son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. En efecto, dicha norma lo que establece es el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, vale decir, el ingreso base de cotización (IBC), de modo que no resulta aplicable para regular el monto pensional de aquellos trabajadores que, como el demandante, se encuentran favorecidos por el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de

1993. Para estos servidores se aplica el monto de la pensión señalado en las disposiciones que sobre la materia se encontraban vigentes al 1º de abril de 1994, es decir, no sólo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje consagrados en la Ley 33 de 1985 o en las normas anteriores a dicha norma, si a ello hubiere lugar, como ya se explicó anteriormente. Tampoco resulta pertinente acudir al principio de favorabilidad para incluir en la liquidación de la pensión todos los factores devengados, porque en materia pensional, mientras más atrás en el tiempo se busca la norma aplicable, más favorable resulta a los intereses del pensionado. El principio de favorabilidad supone elegir entre dos normas potencialmente aplicables a diferencia del régimen de transición, en el cual, la norma aplicable sólo puede ser la inmediatamente anterior y sólo esa, pues la legislación pensional ha procurado tomar en cuenta, en materia de edad, la

realidad demográfica y, por eso, ha ido aumentando gradualmente la edad para acceder a esta prestación; y en materia de factores de liquidación ha buscado la correlación y coherencia financiera del sistema de pensiones, procurando que el reconocimiento pensional se efectúe únicamente con los factores previstos de manera expresa por el legislador y no con todo lo devengado por el trabajador, cuando no tiene derecho a ello. En ese orden, admitir que por virtud del principio de favorabilidad todos los factores salariales pueden constituir la base de liquidación pensional, como lo pretende el demandante, sería quitarle el efecto útil al listado que dedicadamente estableció el Legislador para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales. Va contra el sentido común pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45 / DECRETO 1042 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-01574-01(0930-08)

Actor: EDGARD DURAN ARIAS

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA

BANCARIA – CAPRESUB

AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de noviembre 1o de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. EDGARD DURÁN ARIAS, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad parcial de la Resolución 252 de 10 de julio de 2003, acto administrativo por medio del cual la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, CAPRESUB, le liquidó su pensión de jubilación, sin tener en cuenta las primas de navidad, servicios y vacaciones, la bonificación especial de recreación, el subsidio de alimentación, el subsidio de transporte y el fomento al ahorro. Así mismo, pretende que se declare nula la Resolución No. 062 de octubre 24 de 2003 que resolvió el recurso de reposición confirmando el anterior acto administrativo.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% del promedio de todo lo devengado. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor estuvo vinculado a la entonces Superintendencia Bancaria desde el 24 de abril de 1972 hasta el 30 de agosto de 2003. Durante el tiempo de servicios, percibió e ingresó a su patrimonio: sueldo, bonificación por servicios prestados, prima técnica, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad,

bonificación especial de recreación, subsidio de alimentación, subsidio de transporte y fomento al ahorro, éste último pagado por CAPRESUB, por delegación de la Superintendencia Bancaria y otras prestaciones que constituyen factor salarial para pensión, agregando que mediante Resolución Ejecutiva 3366 de 1967 suscrita por el Superintendente Bancario, se reglamentaron las prestaciones económicas y de salud de los funcionarios de la Superintendencia. Con base en los anteriores presupuestos, CAPRESUB le reconoció una pensión de jubilación mediante acto administrativo, excluyendo factores salariales legales para la pensión. Contra dicho acto se interpuso recurso reposición, quedando agotada la vía gubernativa. Respecto al fomento al ahorro, creado por la Ley 6ª de 1945, se indica en la demanda que la Superintendencia siempre le da dado tratamiento salarial y se citan jurisprudencias en las cuales se reconoce el fomento al ahorro como factor prestacional para calcular el salario base para pensión, así no esté incluido dentro de la relación del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Señala el actor que los trabajadores de la Superintendencia Bancaria son servidores públicos de dicha entidad y no tienen ninguna relación legal o administrativa con CAPRESUB, sólo son afiliados forzosos para el pago de algunas prestaciones económicas y de salud. Por último, manifiesta que existen varios pronunciamientos jurisprudenciales que han reconocido el fomento al ahorro como factor prestacional para calcular el salario base de la pensión de vejez, independientemente que CAPRESUB se encuentre en vísperas de su liquidación administrativa.

Como normas vulneradas invocó los artículos 1 a 4, 13, 46, 53, 58, 64, 125, 209 y 228 de la Constitución Política; 21 y 24 de la Ley 6ª de 1945; art. 63 lit. b) del Decreto 1848 de 1969; art. 83 del Decreto 125 de 1976; arts. 2, 3 y 45 del Decreto 1045 de 1978 y art. 14 de la Ley 50 de 1990. El concepto de violación lo desarrolló de la siguiente manera: Considera que los funcionarios de la Superintendencia Bancaria gozan de un régimen especial pues, se pensionan, si son mujeres a los 50 años y sin son hombres a los 55 años de edad, e igualmente tienen un régimen de prestaciones económicas consagrado en el artículo 23 y concordantes de la Ley 45 de 1923 y el artículo 24 de la Ley 6 de 1945, entre otros. Por otra parte, y en relación con el fomento al ahorro previsto en el artículo 28 del Acuerdo 003 de 1992 y constituido en suma equivalente al 42% del salario, sostiene que como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causa distinta a la del servicio que presta el funcionario, constituye indudablemente factor salarial, por lo que es forzoso concluir que se trata de salario y no de una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia; es decir, forma parte de la asignación mensual devengada por el trabajador. Afirma que conforme con los tratados celebrados con la O.I.T. y la jurisprudencia de las altas Cortes, salario es toda suma que recibe el empleado público, fija,

ordinaria, variable, en dinero o en especie, como o por retribución directa y onerosa de sus servicios como servidor público, llámesele asignación básica, sueldo o fomento al ahorro y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio. Por tanto, CAPRESUB no puede dejar de aplicar la ley en aras de una interpretación subjetiva y en contra de los fines establecidos en la norma superior. Finalmente, manifiesta que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual el ingreso para liquidar la pensión no se rige por el Decreto 1158 de 1994, sino por las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985 y los Decreto 1045 de 1978 y 1848 de 1969.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, CAPRESUB, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda (folios 273-292) con base en las razones que se resumen a continuación: En primer lugar, precisó que el Tribunal debe negar la pretensión por falta de competencia para conocer esta acción a la luz del artículo 2 numeral 4 de la Ley 712 de 2001 que establece que el conocimiento de las controversias que versen sobre seguridad social corresponde a la justicia laboral ordinaria.

Agrega que, teniendo en cuenta la jurisprudencia actual, la pensión de jubilación para empleados de la Rama Ejecutiva, que como en el caso que nos ocupa, se encuentran incursos dentro del régimen de transición, se liquida de acuerdo con lo establecido por las Leyes 33 y 62 de 1985, pues no existe para la

Superintendencia Bancaria un régimen prestacional especial, ni tampoco hay lugar a la aplicación del Decreto 1045 de 1978, por cuanto dicho ordenamiento no se encuentra vigente. Respecto a la prestación extralegal denominada fomento al ahorro, se concluye que el mismo fue concebido para estimular el ahorro de los obreros de la Nación, que hubiesen trabajado por los menos 2 meses continuos, pero no se establece como salario ni se computa como factor para liquidación de prestaciones sociales, puesto que no es un pago relacionado con el trabajo realizado sino con la capacidad de ahorro que se buscaba fomentar en el país. En consecuencia, mal podría tenerse en cuenta al momento de realizar la liquidación de la pensión de jubilación. Informa que la Caja de Previsión de la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con sus estatutos, solamente tuvo la función de atender el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales especiales de fomento al ahorro, subsidio familiar e incremento pensional, entre otras, a favor de aquellos empleados a quienes se les ha otorgado en los términos y condiciones que señalaban la Junta Directiva. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, negó las súplicas de la demanda (folios 470-492), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Inicialmente, el A quo aclara que el factor denominado “fomento al ahorro”, fue conciliado entre las partes, por cuanto mediante audiencia realizada el 14 de agosto de 2007, visible a folio 417 del expediente, se celebró un acuerdo

conciliatorio parcial, aprobado por medio de providencia de agosto 30 de 2007. Frente a los demás factores, se argumentó que se debe tener en cuenta que el régimen que se le aplica al actor en materia pensional no tiene carácter especial, por lo que es la misma norma la que estipula a que tiene derecho el empleado, que en el caso materia de estudio, lo establece el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, al señalar de manera taxativa los factores que se deben considerar para efectos pensionales, razón por la cual, no es procedente la solicitud de reliquidar la pensión con factores diferentes a los estipulados en dicha norma, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado al estudiar un caso similar. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal (fls. 506-552), para lo cual argumentó lo siguiente: A juicio de la parte recurrente, el Tribunal no atendió el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Carta Política, puesto que al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que se le aplicara lo previsto en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, situación que también ha consagrado la jurisprudencia del Consejo de Estado aclarando que, en este caso, el ingreso base de liquidación está conformado por todos los factores devengados, salvo el fomento al ahorro por haber sido conciliado entre las partes. Relaciona algunas pensiones reconocidas por CAPRESUB antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, revocadas tanto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como por el Consejo de Estado, razón por la cual, en este evento,

se vulneró el principio de igualdad contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos de la apelación y agregó que la sentencia impugnada no se ajusta a derecho, a los hechos ni a las pruebas debidamente decretadas y allegadas al expediente porque negó factores salariales que son irrenunciables, disminuyendo el IBL de acuerdo al régimen del Decreto Ley 1048 de 1975 y de las Leyes 33 y 62 de 1985, agregando que el acto impugnado dice que la pensión corresponde al 75%, pero realmente omite el 25,33% de su derecho pensional al no incluir todos los factores salariales devengados en el tiempo que le faltaba para adquirir el derecho. Estima que por ser una persona de la tercera edad requiere de la especial protección del Estado, por tanto, si CAPRESUB suprimió las cotizaciones por algunos factores, es dicha entidad la que debe responder y no una persona anciana quien, sin embargo, no tiene reparo en que se le deduzcan las cotizaciones para fortalecer el patrimonio de CAPRESUB. Por último, considera que la prima de fomento al ahorro, creada por el artículo 24 de la Ley 6 de 1945, fue recibida de manera ininterrumpida, siendo factor salarial para liquidar las pensiones de los servidores públicos de la Superintendencia Bancaria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por

medio de los cuales la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, CAPRESUB, efectuó la liquidación de la pensión de jubilación del actor y negó la reliquidación de la misma, concluyendo que no debía incluir todos los factores devengados en el último año de servicios. En orden a resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente las siguientes consideraciones:

2. Cuestión previa La Sala no se pronunciará respecto al fomento al ahorro, por cuanto el mismo fue conciliado por las partes, tal y como consta en audiencia de conciliación celebrada el día 14 de agosto de 2007 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” (folios 417-422) y aprobada mediante auto de 30 de agosto del mismo año (fls. 425-431).

3. Marco jurídico y jurisprudencial Para la época en que el actor consolidó su status pensional, esto es, el 10 de julio de 2003, ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 que estableció, sin embargo, un régimen de transición en su artículo 36, pues fue querer del legislador salvaguardar las expectativas de aquellos trabajadores, ya sean del sector público o privado, que para la época tenían serias posibilidades de adquirir su derecho a la pensión de vejez. Por tanto, al tenor del mencionado artículo, la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión para estas personas, será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas.

En lo que tiene que ver con el monto pensional, ya esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades señalando que el monto de la pensión

aplicable al régimen de transición conlleva no sólo el porcentaje previsto en las normas favorables anteriores, sino también los factores contemplados en las mismas. Al respecto, vale la pena traer a colación los argumentos que, de manera reiterada ha expuesto la Sección Segunda para explicar dicha conclusión: “Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100. “Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). “Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subseccion "A". Consejero Ponente: Nicolás Pájaro

Peñaranda, 21 de Septiembre de 2000. Radicación Número: 470-99. Resaltado de la Sala). En este mismo sentido, la Sala en sentencia de 21 de junio de 2007, radicado 0950 de 2006, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, manifestó: “El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 hizo dos remisiones hacia las normas del pasado, o dos transiciones: La primera y obvia, contenida en el parágrafo tercero, en el sentido de que quienes ya tuvieren el status pensional, debían pensionarse según las normas anteriores que les fueran aplicables y, segunda, la contenida en el parágrafo segundo, referida a aquellos que al entrar en vigencia la citada ley tuvieren 15 años de servicio, a quienes que se les aplicaría el régimen anterior correspondiente – solamente en cuanto al requisito de edad para adquirir el status pensional -. De lo anterior deviene, necesariamente como se dijo, que respecto del monto, al actor lo cobijaba el citado primer inciso del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Por consiguiente, a las personas beneficiarias del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, a quienes al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la referida ley para el orden nacional, tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados respecto a la edad para acceder a la

pensión de jubilación, el tiempo de servicio y el monto de la prestación, los cuales resultan ser, para el caso de los servidores públicos, en principio, el dispuesto por la Ley 33 de 1985, en especial el artículo 3º, el cual fue modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de la misma anualidad y que prevé en su inciso 2o: “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. A este respecto, resulta importante aclarar que los factores establecidos en las precitadas Leyes 33 y 62 de 1985 son taxativos y, por ende, no es posible aplicar otros beneficios otorgados al trabajador legal o extralegalmente. Lo anterior, porque si bien no se desconoce que dichas normas consagraron que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”; tal expresión debe leerse bajo el entendido de que es obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente señalados pueden construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse

como base para liquidar la pensión1.

4. Del fondo del asunto Descendiendo al caso sub lite, aparece probado que el actor cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión el 9 de abril de 2003, al haber cumplido 55 años de edad y prestado sus servicios por más de 20 años en la entonces Superintendencia Bancaria (fls. 55-119). Con base en lo anterior, CAPRESUB le reconoció una pensión de vejez a través de la Resolución No. 252 de 10 de julio de 2003 (fls. 2-5), acto contra el cual se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 062 de 24 de octubre de 2003 (fls. 6-9). 1 Sentencia de 6 de agosto de 2008, exp. 0640-08 M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Al establecer el ingreso base de liquidación, CAPRESUB sólo incluyó la asignación básica, incremento por antigüedad y la bonificación (fl. 4). Considera el recurrente que, en aplicación del principio de favorabilidad, su ingreso base de liquidación debe estar conformado por todos los factores salariales devengados durante el tiempo que le hacía falta para adquirir su status pensional, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, así como en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y 42 del Decreto 1042 de 1978. Sobre el particular, encuentra la Sala en primer lugar que, no es posible aplicar los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pues dicho cuerpo normativo perdió vigencia para los empleados oficiales pertenecientes al régimen general y

ordinario de pensiones, como el actor, toda vez que los servidores de la entonces Superintendencia Bancaria no tenían régimen especial en pensiones. De otro lado, tampoco se le puede aplicar las normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, en especial, el parágrafo 2º que dispone que “Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”. En efecto, aparece demostrado en el expediente que el demandante empezó a prestar sus servicios al Estado a partir del 24 de abril de 1972 (fls. 52 y 53), vale decir, no acreditó el requisito de tener cumplidos 20 años de servicios a la entrada en vigencia de la precitada ley para que se le aplicara en su integridad lo previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que dispuso la conformación del IBL (Ingreso Base de Liquidación) con todo los salarios y primas devengados por el servidor público en el último año de servicios. Sin embargo, no le asiste razón al A quo al sostener que en el caso del actor los factores que integran la pensión son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. En efecto, dicha norma lo que establece es el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, vale

decir, el ingreso base de cotización (IBC), de modo que no resulta aplicable para regular el monto pensional de aquellos trabajadores que, como el demandante, se encuentran favorecidos por el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de

1993. Para estos servidores se aplica el monto de la pensión señalado en las disposiciones que sobre la materia se encontraban vigentes al 1º de abril de 1994, es decir, no sólo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje consagrados en la Ley 33 de 1985 o en las normas anteriores a dicha norma, si a ello hubiere lugar, como ya se explicó anteriormente.

Tampoco resulta pertinente acudir al principio de favorabilidad para incluir en la liquidación de la pensión todos los factores devengados, porque en materia pensional, mientras más atrás en el tiempo se busca la norma aplicable, más favorable resulta a los intereses del pensionado. El principio de favorabilidad supone elegir entre dos normas potencialmente aplicables a diferencia del régimen de transición, en el cual, la norma aplicable sólo puede ser la inmediatamente anterior y sólo esa, pues la legislación pensional ha procurado tomar en cuenta, en materia de edad, la realidad demográfica y, por eso, ha ido aumentando gradualmente la edad para acceder a esta prestación; y en materia de factores de liquidación ha buscado la correlación y coherencia financiera del sistema de pensiones, procurando que el reconocimiento pensional se efectúe únicamente con los factores previstos de manera expresa por el legislador y no con todo lo devengado por el trabajador, cuando no tiene derecho a ello. En ese orden, admitir que por virtud del principio de favorabilidad todos los

factores salariales pueden constituir la base de liquidación pensional, como lo pretende el demandante, sería quitarle el efecto útil al listado que dedicadamente estableció el Legislador para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales. Va contra el sentido común pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse. Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a confirmar la decisión de primera instancia al no existir ningún fundamento legal que amerite la procedencia legal de la reliquidación de la pensión de vejez del actor incluyendo todos los factores devengados, pero por las razones aquí mencionadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de noviembre 1º de 2007 expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor EDGARD DURÁN ARIAS, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada la presente providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ