CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-01832-01(0591-08)-2008

PENSION GRACIA - Reliquidación / FACTORES SALARIALES – Setenta y cinco por ciento del promedio de todos los factores percibidos mensualmente durante el último año de servicio / EXCEPCION CONSAGRADA EN LA LEY 33 DE 1985 - No aplica para pensión gracia / RELIQUIDACION PENSIONAL - Procedente La Ley 4ª de 1966 por su parte, estableció en el artículo 4° que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más Entidades de Derecho Público, se liquidarían y pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios obtenidos durante el último año de servicios, sin discriminar alguna de las pensiones otorgadas a los servidores oficiales. La Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Para liquidar la pensión gracia aludida deben tenerse en cuenta todos los factores percibidos por la peticionaria como retribución por sus servicios; no obstante, la Caja Nacional de Previsión sólo tuvo en cuenta la asignación básica percibida por la demandante, tal como se observa dentro del acto de reconocimiento visible a folio 13 del expediente, omitiendo incluir los factores salariales correspondientes a las primas de alimentación, de habitación, de navidad y el subsidio de transporte, factores

devengados durante el año anterior al cumplimiento de los 20 años de servicios, pues en este caso, medio la renuncia al cargo docente, y el derecho tan solo vino a perfeccionarse al alcanzar la edad exigida en la Ley para acceder al beneficio pensional, esto es, a los 50 años, cumplidos por la actora el 29 de mayo de 1999; factores que se encuentran debidamente acreditados a folio 16 del expediente, lo que sin duda alguna da lugar a la reliquidación de la prestación reconocida como acertadamente lo ordenó el a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-01832-01(0591-08)

Actor: LEONOR GARCIA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 23 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda interpuesta por la señora Leonor García contra la Caja Nacional de Previsión Social, en procura de obtener la reliquidación y pago de la pensión gracia reconocida.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN La actora, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la

acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauró demanda para que se declare la nulidad del acto ficto o presunto emanado del silencio administrativo negativo respecto de la solicitud de reliquidación pensional elevada el 6 de octubre de 2003 ante la Caja Nacional de Previsión Social, por medio del cual se entiende negada la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados para el reajuste de su pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reconocer y pagar a la demandante el valor correspondiente a la reliquidación de la pensión de jubilación gracia reconocida, equivalente al 75% de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición de su status pensional, esto es, la asignación básica, la prima de alimentación, la prima de habitación, el subsidio de transporte, la prima de navidad y en general todo concepto devengado que constituya salario, indexando la primera mesada conforme al régimen especial aplicable a los docentes, contenido en la Ley 4ª de 1966 y demás normas concordantes. Pide que sobre la suma adeudada, se realicen los ajustes de valor y la actualización respectiva, como también, que se ordene el pago de intereses y el cumplimiento de la sentencia en los términos contemplados en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A..

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como sustento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Señaló, que la señora Leonor García, prestó sus servicios al Estado

colombiano como docente nacionalizada en el Departamento de Tolima y en el Distrito Capital, durante más de 20 años, periodo comprendido entre el 14 de enero de 1969 y el 27 de febrero de 1990, fecha en la que renunció sin contar con la edad requerida para obtener la pensión gracia. Posteriormente, al cumplir los 50 años de edad el 29 de mayo de 1999, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión gracia mediante Resolución No. 014081 del 30 de mayo de 2001, en cuantía de $236.460.oo, efectiva a partir de la fecha de consolidación de su status pensional -el 29 de mayo de 1999-, cuantía tomada de la asignación básica sin incluir la totalidad de factores salariales devengados, debidamente actualizados a la fecha de otorgamiento del derecho, es decir, entre 1990 y 1999. Por lo anterior, mediante apoderado judicial elevó derecho de petición para efectos de la reliquidación de la pensión reconocida, el 6 de octubre del 2003, sin que a la fecha de presentación de la demanda, es decir, 5 meses después, se haya notificado decisión alguna al respecto, configurándose el silencio administrativo negativo de la Administración y quedando por ende agotada la vía gubernativa. Invocó como disposiciones violadas los artículos: 2°, 6°, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; 10° del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887, 4° de la Ley 4ª de 1966, 5° del Decreto Reglamentario 1743 de 1966;

178 del Decreto 01 de 1984; 1° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 62 de 1985; 1° al 5° de la Ley 114 de 1913 y 3° de la Ley 37 de 1933.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Notificada en debida forma (fl. 53), la Entidad accionada por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido contestó oportunamente la demanda (fl. 55). En su escrito, se opuso a todas las pretensiones planteadas por la actora por considerar que los actos demandados se concibieron de conformidad con las normas vigentes para la fecha del reconocimiento de la pensión gracia.

Frente a los hechos señaló que la demandante debía probar todos y cada uno de los fundamentos fácticos que sustentan sus pretensiones por los medios probatorios previstos en la Ley. Afirmó que las normas que crearon la prestación aludida no precisaron los factores a incluir en su liquidación, razón por la que se aplicaron las disposiciones de carácter general que rigen para todos los empleados públicos en este sentido, es decir, las Leyes 33 y 62 de 1985.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda (fl. 121).

Luego de realizar un amplio análisis normativo y jurisprudencial, dedujo que por tratarse de una pensión especial, la pensión gracia no podía liquidarse al tenor de lo dispuesto en las normas generales que regulan la materia, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que las normas aplicables a efectos de

liquidar su cuantía, son las contenidas en la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 expedido el mismo año. Por lo anterior, concluyó que la pensión gracia de la demandante debió liquidarse en suma equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha en que ésta adquirió el status de pensionada, razón por la cual procedió a declarar la nulidad del acto presunto negativo originado en el silencio de la Caja Nacional de Previsión Social y a ordenar la reliquidación solicitada con efectos fiscales a partir del 29 de mayo de 1999, la indexación de la primera mesada pensional y el pago de la diferencia causada, con los ajustes de valor respectivos conforme a los solicitado en el libelo demandatorio.

III. LA APELACIÓN La parte demandada apeló oportunamente la providencia del a quo y solicitó su revocatoria (fl. 136).

Manifestó su desacuerdo con el fallo impugnado en tanto considera que la cuantía de la pensión gracia debe establecerse con base en los factores salariales de liquidación aplicables a todos los empleados oficiales y previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, sobre todos aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes para pensión, en razón a que las normas especiales que consagran la pensión gracia, tan solo se refirieron a su creación y a su extensión a los diferentes niveles docentes, sin que se hubiese realizado señalamiento alguno respecto a su forma de liquidación. Por último, hace un amplio análisis del concepto de salario; precisa

que constituye factor salarial todo elemento consagrado en una disposición legal como parte del salario percibido por un servidor público, de manera que al no contener consagración legal, los factores invocados por la demandante no pueden aplicarse a la liquidación de la pensión gracia, pues la Ley así no lo ordena, por lo cual, el actuar de la Administración se sujeto al Ordenamiento Jurídico aplicable. Agotado el trámite procesal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES

1. EL PROBLEMA JURÍDICO El asunto que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad está orientado a establecer si correspondía reliquidar la pensión gracia de la actora teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su derecho pensional, como lo definió el a quo, o si por el contrario asistía razón a la demandada para liquidarla únicamente con base en los factores salariales sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes a seguridad social, de conformidad con lo dispuesto en la materia en las Leyes 33 y 62 de

1985. Previo a resolver el asunto de fondo, observa la Sala que el recurso interpuesto por la demandada y los alegatos de conclusión controvierten puntos no ventilados en el debate de primera instancia, razón por la cual resulta improcedente cualquier pronunciamiento al respecto, como quiera que tal situación excede el objeto y la finalidad de la alzada, en donde resulta extemporáneo e inapropiado exponer o alegar nuevos hechos, argumentos o excepciones en

procura de obtener el interés jurídico perseguido, intentando reabrir la instancia en detrimento del derecho de defensa y de contradicción de la contraparte que se atiene a lo debatido ante el a quo, salvo aquellos casos que se circunscriben dentro del contenido del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. Ahora, para dilucidar el presente asunto, se impone para la Sala el estudio de las normas que gobiernan dicha prestación y las aplicables para efectos de su liquidación. La pensión mensual vitalicia de jubilación, también denominada “Pensión Gracia”, es una prestación inicialmente otorgada en virtud de la Ley 114 de 1913 a aquellos docentes que dispusieron su capacidad, esfuerzo y conocimientos al servicio de los educandos en el área primaria por un lapso no menor de 20 años al cumplir los 50 años de edad, sin que en este caso se requiriera para el reconocimiento respectivo haber cotizado durante todo el tiempo al fondo de pensiones de la Caja Nacional. Este mismo beneficio se extendió con la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las Escuelas Normales, a los Inspectores de Instrucción Pública y con la Ley 37 de 1933, a quienes hubieren completado el tiempo de servicios en establecimientos de enseñanza secundaria. La Ley 114 de 1913 en su artículo 2º estableció que la cuantía de la pensión gracia sería la mitad del sueldo devengado por el docente en los dos últimos años y que en caso de que éste hubiese variado, se tomaría el promedio de los diversos sueldos. La Ley 4ª de 1966 por su parte, estableció en el artículo 4°

que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más Entidades de Derecho Público, se liquidarían y pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios obtenidos durante el último año de servicios, sin discriminar alguna de las pensiones otorgadas a los servidores oficiales. Esta Ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º señaló: “A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” (Resalta la Sala) Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de las Entidades de Derecho Público. De otra parte, la Ley 5ª de 1969 precisó en su artículo 2º que: "(…) se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios (…)". Ahora, en el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se

calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios1. Sin embargo, esta normatividad exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por Ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Reza así el inciso primero ibidem: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” (Resalta la Sala) La norma es suficientemente clara al respecto, y lógico es deducir, que pensiones de régimen especial como la que nos ocupa, no podrían ser liquidadas al abrigo del ordenamiento invocado, pues el mismo Legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte transcrito; así, tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 pues ésta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1°. En este sentido, el aspecto neurálgico que ha generado mayor controversia entre los beneficiarios de la pensión gracia, corresponde precisamente a la forma como se debe liquidar por parte de la Caja Nacional de Previsión, en virtud a que dicha Entidad ha adoptado para tal efecto las normas anteriormente mencionadas -Ley 33 y 62 de 1985sin consultar su adecuada aplicación, procedimiento con el cual quedan excluidos de la liquidación de esta

prestación especial, una serie de factores salariales como los señalados en el petitum, que sin duda alguna afectan los intereses económicos y patrimoniales de los pensionados, quienes en forma injusta ven menguada su prestación, debido a una errónea interpretación y aplicación de la Ley. 1 Artículo 1º y 3º. Al respecto, resulta claro que la excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación pensional de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario -1743 de 1966referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales, de manera que la pensión gracia al tenor de estas disposiciones, debe liquidarse en la forma allí señalada, es decir, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social o mejor, sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, como pretende la Entidad demandada, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación, por el contrario como se señaló anteriormente, debe efectuarse sobre la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la

fecha en que se adquirió el derecho pensional, de conformidad con las disposiciones citadas. En consecuencia, para liquidar la pensión gracia aludida deben tenerse en cuenta todos los factores percibidos por la peticionaria como retribución por sus servicios; no obstante, la Caja Nacional de Previsión sólo tuvo en cuenta la asignación básica percibida por la demandante, tal como se observa dentro del acto de reconocimiento visible a folio 13 del expediente, omitiendo incluir los factores salariales correspondientes a las primas de alimentación, de habitación, de navidad y el subsidio de transporte, factores devengados durante el año anterior al cumplimiento de los 20 años de servicios, pues en este caso, medio la renuncia al cargo docente, y el derecho tan solo vino a perfeccionarse al alcanzar la edad exigida en la Ley para acceder al beneficio pensional, esto es, a los 50 años, cumplidos por la actora el 29 de mayo de 1999; factores que se encuentran debidamente acreditados a folio 16 del expediente, lo que sin duda alguna da lugar a la reliquidación de la prestación reconocida como acertadamente lo ordenó el a quo. Bajo las anteriores consideraciones queda agotado el objeto del recurso propuesto, imponiéndose para la Sala la confirmación del fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintitrés (23) de agosto de dos mil siete

(2007) dentro del proceso instaurado por Leonor García contra la Caja Nacional de Previsión Social. RECONÓCESE personería para actuar como apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social a la Doctora María Rocío Trujillo García, identificada con Tarjeta Profesional No. 23.361 del C. S. de la J.. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.