CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-02442-01(1264-06)-2006

DOCENTE NACIONALIZADO - Normatividad aplicable / PENSION DE JUBILACION PARA DOCENTE NACIONALIZADO - Para obtener la pensión a los 50 años, requería haber cumplido 15 años de servicio al 13 de febrero de 1985 / DOCENTE - No reconocimiento de pensión de jubilación a la edad de 50 años / PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE - Negada por falta de requisito de edad. No se trata de un régimen pensional especial / COMPATIBILIDAD PRESTACIONAL - Docentes: Pensión y sueldo El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que, para el caso de pensiones por aportes, lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso:(...). El parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de la ley - 13 de febrero de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. De los documentos obrantes en el plenario se puede establecer que para el 13 de febrero de 1985 la demandante sólo contaba con un tiempo de servicio de 12 años, 09 meses y 19 días, circunstancia que la excluye de la excepción contenida en el mencionado parágrafo. Ahora bien, por virtud del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que se inició con la Ley 43 de 1975 y

culminó en 1980, los docentes que prestaban servicios al Departamento se convirtieron en docentes nacionalizados. A estos docentes por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les respetó las leyes que en materia prestacional los gobernaba. La ley 91 de 1989, expedida en virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Considerando que durante el proceso de nacionalización comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, se causarían prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales en relación con el personal nacionalizado, el numeral 3 del artículo 2º estableció que tales erogaciones “son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces”. La anterior disposición debe interpretarse en armonía con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden departamental, nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas prestaciones se causen hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, las normas que gobiernan el aspecto prestacional son, según el caso, las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De otra parte, si bien el artículo 5º del decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del

decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma la ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. Como se sabe, los docentes que prestan sus servicios en entidades del estado, en sus diferentes ordenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, lo relativo al régimen pensional. Lo anterior, por cuanto las citadas normas no previeron requisitos especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala confirmar la sentencia recurrida FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 6 DE 1945 / LEY 91 DE 1989 / DECRETO 224 DE 1972 - ARTICULO 5 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTICULO 70

NOTA DE RELATORIA: La sala se pronunció en igual sentido dentro de los

procesos 9185-05 de septiembre 28 de 2006; 8999-05 de 31 de agosto de 2006; 9120-05 de agosto 3 de 2006; 9410-05 de julio 27 de 2006; 5592-05 de junio 8 de 2006; 7705-05 de mayo 11 de 2006 y 5275-05 de marzo 2 de 2006 M.P. DR Jaime Moreno García

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-02442-01(1264-06)

Actor: NOHRA ISABEL OROZCO POSADA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de enero de 2006, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cudinamarca. ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones Nos. 04946 de 22 de agosto de 2003 y 6983 de 17 de diciembre del mismo año, proferidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de las cuales se denegó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación.

A título de restablecimiento de derecho pidió que se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación “en cuantía de $ 707.462.19 a partir del 13 de abril de 1996, fecha de efectividad de la pensión por cuanto nació el día 13 de abril de 1.946 y al cumplir cincuenta (50) años de edad, contaba con más de veinte (20) años de servicio como docente” (fl. 19). La actora refirió que estuvo vinculada a la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 24 de abril de 1972 hasta el 30 de julio de 2002, fecha en la que le fue aceptada su renuncia; que completó en dicha entidad 30 años, 3 meses y 7 días de servicio. Señaló que una vez adquirió el status pensional (13 de abril de 1996), solicito a la administración el reconocimiento de la pensión de jubilación, petición que le fue denegada por los actos acusados. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda (fl. 137). Consideró que para el 29 de enero de 1985, fecha en que entró a regir la ley 33 de 1985, la demandante sólo contaba con 12 años, 10 meses y 14 días de servicio, es decir, no completó los 15 años requeridos para pensionarse con 50 años de edad. Afirmó que la actora no esta sometida a un régimen especial de pensiones (fl. 136). EL RECURSO DE APELACION La parte demandante pide que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se

acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 140). Consideró, en síntesis, que la Ley 33 de 1985 no es aplicable a los docentes debido a que su régimen se encuentra incluido dentro de la excepción del inciso segundo del artículo 1º de esta ley. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se controvierten las resoluciones Nos. 04946 de 22 de agosto y 6983 de 17 de diciembre de 2003, expedidas por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante Bogotá D.C., por medio de las cuales se negó a la actora el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación, debido a que no acreditó el requisito exigido en el parágrafo segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, tener 15 años de servicio a la fecha de expedición de la ley, para tener derecho a la pensión a la edad de 50 años. Para dilucidar la cuestión litigiosa, es preciso que la Sala haga el siguiente recuento normativo: Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71 de 1988

que, para el caso de pensiones por aportes, lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de la ley - 13 de febrero de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. De los documentos obrantes en el plenario (fls. 19, 108, 113) se puede establecer que para el 13 de febrero de 1985 la demandante sólo contaba con un tiempo de servicio de 12 años, 09 meses y 19 días, circunstancia que la excluye de la excepción contenida en el mencionado parágrafo. Por otra parte, el inciso 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 señaló: “...No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones...” (Resaltado fuera del

texto). Como puede observarse, tal normatividad legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo, quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley; ni quienes disfruten de un régimen especial. Ello significa que la ley 33 de 1985 al regular de manera general el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, derogó la ley 6ª de 1945. Ahora bien, por virtud del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que se inició con la Ley 43 de 1975 y culminó en 1980, los docentes que prestaban servicios al Departamento se convirtieron en docentes nacionalizados. A estos docentes por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les respetó las leyes que en materia prestacional los gobernaba. La ley 91 de 1989, expedida en virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Considerando que durante el proceso de nacionalización comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, se causarían prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales en relación con el personal nacionalizado, el numeral 3 del artículo 2º estableció que tales erogaciones “son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces”. En aras de la claridad, se transcribe el artículo 2 de la Ley 91 de 1989, por ser el

precepto que contempla los distintos supuestos en que pueden encontrarse los docentes respecto de sus prestaciones sociales, por virtud de la nacionalización de la educación: “De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las Entidades Territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión y el Fondo Nacional de Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las Cajas de Previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975.

4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las Cajas de Previsión social o las entidades que hicieren sus veces. 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio; pero las entidades territoriales y las Cajas de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. PARAGRAFO.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán

reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.”. (Resaltado fuera del texto). La anterior disposición debe interpretarse en armonía con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden departamental, nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas prestaciones se causen hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, las normas que gobiernan el aspecto prestacional son, según el caso, las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De otra parte, si bien el artículo 5º del decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma la ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones

especiales, como se pretende en este caso. Como se sabe, los docentes que prestan sus servicios en entidades del estado, en sus diferentes ordenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, lo relativo al régimen pensional. Lo anterior, por cuanto las citadas normas no previeron requisitos especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala confirmar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por NOHRA ISABEL OROZCO POSADA contra la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO