CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-02832-02(2067-06)-2007

PRIMA DE ACTUALIZACION - No reconocimiento porque este derecho fue solicitado por el actor cuando ya había operado la prescripción / OFICIALES Y SUBOFICIALES RETIRADOS - El derecho a devengar la prima de actualización surgió a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES - Configuración / PRESCRIPCION DE LA PRIMA DE ACTUALIZACION - Se configura al presentarse la petición 4 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia que permitió devengar la asignación al personal retirado Si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 174 del decreto 1211 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre de 2001, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 113 del decreto 1213 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor del personal de Agentes de la Policía Nacional prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles, norma ésta aplicable en el caso que se estudia, por ser la que estableció el régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados

de la Fuerza Pública, y específicamente sus prestaciones sociales. Según términos de la citada norma “El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los miembros de la Policía y las Fuerzas Militares retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo. Sólo con los fallos del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 proferidos por el Consejo de Estado, que quedaron ejecutoriados, respectivamente, el 19 de septiembre y el 24 de noviembre del mismo año, y mediante los cuales se declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y del artículo 29 del decreto 133 de 1995, en

las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, los miembros de la Policía y Fuerzas Militares en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para quienes estaban en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los miembros retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición y ejecutoria de las sentencias referidas. En este caso, el demandante formuló la petición en sede gubernativa el 12 de septiembre de 2003; es decir que habían transcurrido más de 4 años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que permitieron devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la acción para intentar su reclamo había prescrito, como bien lo dijo el Tribunal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-02832-02(2067-06)

Actor: MESIAS DE JESUS BEJARANO GARZON Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES Mesías de Jesús Bejarano Garzón, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del oficio No. 2648 de 2 de diciembre de 2003, proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconocer y pagar la prima de actualización debidamente reajustada y con intereses moratorios desde el 1º de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995; así mismo, reclama que este concepto se cancele en forma permanente a partir del 1º de enero de 1996 de acuerdo con el grado ostentado. Por último, solicita que condene a la entidad demandada a pagar 1000 gramos de oro fino por concepto de daños y perjuicios causados por retardar el cumplimiento de sus obligaciones prestacionales; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A.

(fl. 14). El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, expone que el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del decreto 333 de 1992, expidió el decreto 335 de 24 de febrero del mismo año, por el cual se fijaron los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, también se creó la prima de actualización para el personal en servicio activo y retirado que la hubiese devengado en actividad, la cual se desarrolló posteriormente en los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995; que luego de que se profirieron las sentencias del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, mediante las cuales el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en los decretos que excluían al personal retirado del beneficio de la prima de actualización, surgió el derecho de los mismos a obtener el cómputo de la misma en su asignación. Narra que por lo anterior, elevó un derecho petición ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el cual fue respondido negativamente mediante el acto que se acusa, por prescripción del derecho. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de prescripción del derecho propuesta por la entidad demandada, y en consecuencia, denegó las pretensiones (fl. 73). Señaló que el derecho a la prima de actualización fue establecido por primera vez

en el decreto 335 de 1992 y luego consagrado en decretos posteriores, pero sólo para el personal en servicio activo; que sólo hasta la expedición de las sentencias del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 del Consejo de Estado, que declararon la nulidad de las expresiones “que devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” nació el derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía retirados para reclamar dicha prestación. Precisó que quienes querían solicitar el reconocimiento de su derecho, debían hacerlo dentro de los 4 años siguientes a la ejecutoria de las mencionadas sentencias; que, en este caso, el actor formuló su derecho de petición el 12 de septiembre de 2003, por lo que es evidente que ya había transcurrido el citado término, de manera que el derecho se encontraba prescrito. FUNDAMENTO DEL RECURSO La parte demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (fl. 91). Considera que en este caso no puede operar la prescripción ya que esta figura sólo se predica frente a derechos que ya han sido reconocidos; que así mismo, en distintas jurisprudencias proferidas por el Consejo de Estado, se ha establecido la imprescriptibilidad de las prestaciones sociales. Señala que la prima de actualización se debe cancelar del 1° de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1995 y como quiera que se trata de una obligación laboral, se debe aplicar la más favorable en el aumento de la asignación de retiro a partir del

1° de enero de 1996; que no es cierto que a partir de la expedición del decreto 107 de 1996 quedó subsumida la prima dentro de la asignación básica, pues esta norma sólo se limitó a cumplir con el incremento anual de los sueldos de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, más no efectuó el cómputo de la prima en los mismos. Aduce que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 no tienen aplicación en éste caso, pues éstos regulan la situación del personal que está en actividad, y en casos concretos se refieren a los retirados pero no en lo que tiene que ver con la prima de actualización, como para que frente a ella pueda hablarse de prescripción cuatrienal. Dice que una cosa es la prescripción del derecho y otra la de las mesadas; que en el primer caso, se predica la imprescriptibilidad por cuanto la reclamación se puede presentar en cualquier tiempo, y respecto de las mesadas, se requiere ejercer la acción de nulidad para obtener un fallo declarativo que reconozca el derecho. Añadió que con la conducta de la administración, se está violando el principio de oscilación, sus derechos adquiridos y el derecho a la igualdad. Trajo a colación jurisprudencia al respecto. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES En esencia, el demandante hace consistir su inconformidad con el fallo de primera instancia, en que sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización reclamada, por considerar que en su caso no ocurrió el fenómeno de

la prescripción, razón por la cual sus pretensiones tienen vocación de prosperidad. Esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 174 del decreto 1211 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre de 2001, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 113 del decreto 1213 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor del personal de Agentes de la Policía Nacional prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles, norma ésta aplicable en el caso que se estudia, por ser la que estableció el régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados de la Fuerza Pública, y específicamente sus prestaciones sociales. Según términos de la citada norma “El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado

pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los miembros de la Policía y las Fuerzas Militares retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo. Sólo con los fallos del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 proferidos por el Consejo de Estado, que quedaron ejecutoriados, respectivamente, el 19 de septiembre y el 24 de noviembre del mismo año, y mediante los cuales se declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y del artículo 29 del decreto 133 de 1995, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, los miembros de la Policía y Fuerzas Militares en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de

los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para quienes estaban en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los miembros retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición y ejecutoria de las sentencias referidas. En este caso, el demandante formuló la petición en sede gubernativa el 12 de septiembre de 2003 (fl. 2); es decir que habían transcurrido más de 4 años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que permitieron devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la acción para intentar su reclamo había prescrito, como bien lo dijo el Tribunal. Los anteriores razonamientos imponen confirmar la sentencia del a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de veintiocho (28) de enero de dos mil cinco (2005), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegó las pretensiones de la demanda incoada por MESIAS DE JESUS

BEJARANO GARZON contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA

NACIONAL.

Cópiese, notifíquese, publíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO