CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-03119-01(1285-06)-2007

PENSION DE JUBILACION - Recuento jurisprudencial respecto de las personas que se encontraban en el régimen de transición / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - factores / REGIMEN DE TRANSICION - Los presupuestos esenciales de éste régimen son edad, tiempo de servicio y monto de la pensión El asunto se contrae a establecer si estuvo bien liquidada la pensión de jubilación reconocida al demandante, quien quedó cobijado por el régimen de transición de la ley 100 de 1993. Al quedar sin vigencia el aparte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso para las personas bajo el régimen de transición a quienes les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, quedó constituido por el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que el régimen anterior relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, que es aplicable en virtud de la especial situación que consagró la norma para proteger el derecho de quienes se hallaban subsumidos dentro del tránsito normativo, regula la materia relacionada con el ingreso base de liquidación de la prestación. El inciso segundo del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, señaló los factores base de liquidación para los aportes, así: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en

jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Según la certificación que obra a folio 18 del expediente, expedida por la División de Recursos Humanos del SENA, el actor laboró en dicha entidad desde el 30 de octubre de 1973 hasta el 25 de enero de 1995, es decir que su pensión de jubilación debe ser equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio comprendido entre el 26 de enero de 1994 y el 25 de enero de 1995, período durante el cual devengó asignación mensual, subsidio de alimentación, viáticos, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y sueldo por vacaciones. Es decir que para la liquidación de la pensión serán factores los enunciados en el artículo 1º de la ley 62 de 1985 y todos aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes con destino a la entidad de previsión. Así mismo, si existieran factores sobre los cuales no se aportó, la entidad podrá efectuar los respectivos descuentos. Por lo expuesto se confirmará la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORIA: Se citan Sentencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz y de ésta Sección proferida dentro de los procesos 470-99 de septiembre 21 de 2000 M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda y 2729-99 de junio 8 de 2000 M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero Ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03119-01(1285-06)

Actor: MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por MARIO

JULIAN OJEDA MONCAYO contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –

SENA. ANTECEDENTES El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las resoluciones números 0414 de 2000 y 230 de 2004, expedidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, por las cuales, en su orden, se le reconoció la pensión de jubilación y se le negó la solicitud de reliquidación de la misma. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a CAJANAL a reliquidarle la pensión vitalicia de jubilación reconocida, teniendo en cuenta que el ingreso base de liquidación que le corresponde es el promedio de lo devengado en el último año de servicios; que se le pague la diferencia que resulte de la nueva liquidación y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los

artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Relata el actor que prestó sus servicios al SENA durante más de 20 años; que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 contaba con más de 15 años de servicio y 49 de edad, por ende es beneficiario del régimen de transición allí previsto; que al cumplir 55 años solicitó a la entidad el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985; que el SENA, mediante resolución 0414 del 24 de abril de 2000 le reconoció la prestación, pero al momento de determinar la cuantía interpretó de manera errónea el articulo 36 de la ley 100 y lo aplicó en lo desfavorable, tomando para ello lo devengado durante 9 meses y 25 días, no obstante que debió aplicar la ley 33 de 1985. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda. Dijo que el demandante se encuentra amparado por el régimen de transición porque a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, el 1º de abril de 1994, reunía los requisitos para que le fuera reconocida su pensión, que por ende la norma aplicable a su caso es el artículo 1º de la ley 33 de 1985, según la cual la pensión de los empleados oficiales es igual al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio. Precisó que la liquidación de las pensiones de las personas que se encuentran en situación de transición debe realizarse atendiendo lo ordenado en el régimen al cual estaban afiliados; agregó que en el presente caso no puede aceparte de

ninguna manera que se realice un promedio de años anteriores, como lo determinó la entidad, proceder con el cual creó una situación sumamente desfavorable para el demandante. Finalmente manifestó que si bien es cierto que el derecho pensional no es prescriptible, sí lo son los pagos mensuales, en consecuencia, ordenó el pago de las diferencias entre la liquidación inicial y la nueva liquidación a partir del 9 de octubre de 2000, teniendo en cuenta que la solicitud de reliquidación se presentó el 9 de octubre de 2003. EL RECURSO La entidad accionada interpuso recurso de apelación contra el fallo del a quo. Alega que la condena impuesta resulta inexplicable y contradictoria con las argumentaciones hechas en la parte considerativa, en donde se concluyó que debe aplicarse el monto y la base de liquidación establecida en la ley 33 de 1985 y sin embargo se ordena tener en cuenta el 75% de los salarios devengados durante el último año de servicios, a pesar de que esto no es lo que dispone el citado precepto, el cual es muy claro en determinar que la pensión de jubilación equivale al 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación considera que la sentencia apelada debe confirmarse. Dice que el actor cumple con los supuestos consagrados en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por ende el reconocimiento de su pensión debe sujetarse al régimen al cual se encontraba afiliado, es decir, la ley 33 de 1985.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer si estuvo bien liquidada la pensión de jubilación reconocida al demandante, quien quedó cobijado por el régimen de transición de la ley 100 de 1993. El citado artículo 36 preceptúa: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior,

actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. Parágrafo. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o

entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. (El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-168 del 20 de abril de 1995).”. Debe recordarse que el aparte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-168 de 20 de abril de 1995, por estimarlo contrario al principio constitucional de igualdad, pronunciamiento en el que también se refirió a la situación más favorable para el trabajador que se encontraba en el régimen de transición. “...La "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.... ...El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable

al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del "in dubio pro operario", según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador..... ....En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador...”(Subrayado fuera de texto). Ahora, al quedar sin vigencia el citado aparte, el ingreso para las personas bajo el régimen de transición a quienes les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, quedó constituido por el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que el régimen anterior relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, que es aplicable en virtud de la especial situación que consagró la norma

para proteger el derecho de quienes se hallaban subsumidos dentro del tránsito normativo, regula la materia relacionada con el ingreso base de liquidación de la prestación. Razonó así la Corporación: “...Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100. Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que

según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley. De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.” (Sent. de sept. 21/00. Exp. 470/99. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, Cons. Pon. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda) Igualmente sobre los alcances del régimen de transición la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2000, proferida dentro del expediente 2729-99 con ponencia del Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, sostuvo: Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985 la cual en el artículo 1º dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%)

del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.... ....el régimen de transición es un beneficio que la ley concede al servidor, consistente en que se le aplican las disposiciones legales anteriores para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando se cumplan las hipótesis que la misma norma de transición consagra. El régimen previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativo a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, ampara a quienes al entrar en vigencia el sistema tuviera 35 años o más de edad para mujeres o 40 años o más para hombres, o haber cotizado por 15 o más años, hipótesis que se cumplían a cabalidad en el sub-lite, pues a la muerte del causante de derecho pensional señor ALFONSO VELEZ SALAZAR, tenía más de 50 años de edad y había prestado sus servicios por más de 20 años. Es claro entonces que la pensión se regía por la normatividad anterior. Se agrega a lo anterior que, son de la esencia del régimen de transición, la edad el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. En el caso presente, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el causante durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen....” Los anteriores pronunciamientos se ajustan a las previsiones de la Corte Constitucional cuando examinó la constitucionalidad del régimen de transición, según aparece en la sentencia C-168 de 1995 en la que expresó:

“...La "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.... ...El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del "in dubio pro operario", según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador..... ....En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que

incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador...”(Subrayado fuera de texto) El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) años tendría derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El inciso segundo del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, señaló los factores base de liquidación para los aportes, así: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Según la certificación que obra a folio 18 del expediente, expedida por la División de Recursos Humanos del SENA, el señor Mario Julián Ojeda Moncayo laboró en dicha entidad desde el 30 de octubre de 1973 hasta el 25 de enero de 1995, es

decir que su pensión de jubilación debe ser equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio comprendido entre el 26 de enero de 1994 y el 25 de enero de 1995, período durante el cual devengó asignación mensual, subsidio de alimentación, viáticos, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y sueldo por vacaciones. Es decir que para la liquidación de la pensión serán factores los enunciados en el artículo 1º de la ley 62 de 1985 y todos aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes con destino a la entidad de previsión. Así mismo, si existieran factores sobre los cuales no se aportó, la entidad podrá efectuar los respectivos descuentos. Por lo expuesto se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO

contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

JAIME MORENO GARCIA