CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-03177-02(2328-08)-2009

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Cargo de confianza Los cargos de las Unidades de Apoyo Normativo, son de libre nombramiento y remoción, no porque el Acuerdo 29 de 2001, se haya fundamentado en lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 443 de 1998, sino porque conforme a lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-195 de 2001; el literal a) del numeral 2º del artículo 5º ibídem, en el sentido que el ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, y confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo (literal b). Así las cosas, el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 06, de la Unidad de Apoyo Normativo, es de libre nombramiento y remoción, por lo que la demandante podía ser declarada insubsistente discrecionalmente como lo proveen los artículos 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 107 del Decreto 1950 de 1973. Conforme el numeral 7º del artículo 12 del Acuerdo No. 095 de 25 de agosto de 2003, la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C., podía proferir la Resolución No. 00757 de 2 de diciembre de 2003, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 06.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 – ARTICULO 261 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 107 / ACUERDO 095 DE 2003 – ARTICULO 12

ACTO DE INSUBSISTENCIA – Notificación por correo certificado. No produce efectos / AUSENCIA DE NOTIFICACION DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA - Impide su ejecución Conforme las pruebas aportadas al proceso, se observa que el 3 de diciembre de 2003, la Directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá D.C. en procura de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 44 del C.C.A., procedió a notificar a la señora Luz Faride Restrepo González, utilizando para el efecto el correo certificado de ADPOSTAL (Fl. 43-44 C-4), es decir, que procedió a notificarla, cuando lo conducente era citar a la demandante con el fin de efectuar la notificación personal de la Resolución 00757 de 2003. Además el artículo 45 del mismo ordenamiento jurídico dispone que al cabo de 5 días de enviada la citación, se fijara edicto en lugar público del respectivo Despacho, por el término de 10 días, con inclusión de la parte resolutiva de la Resolución 00757 de 2003, situación que no aconteció. Así las cosas, el incumplimiento de lo dispuesto en la norma que regula la notificación personal de los actos administrativos, pone de manifiesto que en éste caso la que se surtió por correo certificado el 3 de diciembre de 2003 resultaba improcedente y así entonces no podría afirmarse que la demandante conoció la determinación tomada por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C., contenida en la Resolución No. 00757 de 2 de diciembre de 2003. En esas condiciones, conforme los términos del artículo 48 del C.C.A., el acto acusadoResolución 00757 de 2003no puede considerarse notificado y la decisión contenida en él no produjo efecto legal alguno, por lo que la Administración no podía válidamente proceder a su ejecución, como lo hizo. La defectuosa notificación de los actos administrativos impide que alcancen firmeza y hace imposible su ejecución; porque es solo a partir del conocimiento que las partes tengan de las determinaciones de la administración que comienza a correr el término de ejecutoria, dentro del cual los interesados pueden impugnar las decisiones que los afecten ejerciendo los recursos de ley si a ello hubiere lugar, y porque conforme lo prevé el artículo 64 del C.C.A. “(…) la firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”. (Se resalta) FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 45 / CODIGO COTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 48 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 64

FUERO DE MATERNIDAD – Regulación legal / FUERO DE MATERNIDAD – Presunción de despido por embarazo o lactancia El llamado “fuero de maternidad” consagra la presunción legal de que el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia, cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en la norma y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, cuando se trate de las vinculadas por contrato de trabajo; o sin providencia debidamente motivada, cuando se trate de empleadas vinculadas mediante una relación legal y reglamentaria; y el pago de la indemnización

en caso de que no se observen dichas formalidades.

FUENTE FORMAL: LEY 53 DE 1938 – ARTICULO 3 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTICULO 21 / DECRETO 1846 DE 1969 / LEY 50 DE 1990 – ARTICULO 35 / LEY 50 DE 1990 – ARTICULO 36

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADA EMBARAZADA – Comunicación en forma simultánea con el conocimiento del estado de embarazo por la entidad / ESTADO DE EMBARAZO – Oportunidad para informar a la entidad / FUERO DE MATERNIDAD – Protección Esta Corporación en varias oportunidades ha sostenido que para exigir de la Entidad nominadora el cumplimiento de las normas de protección a la maternidad es necesario que existan pruebas acerca de que el estado de gravidez fue informado previamente o por lo menos de manera simultánea. Tal información debe ser oportuna e ir además acompañada de la prueba idónea que así lo acredite, pues la presunción no puede operar si no existe el presupuesto de hecho de la debida notificación del estado de embarazo o su interrupción a la Entidad nominadora; o por lo menos, pruebas fehacientes de que el nominador sí tenía conocimiento del hecho. La demandante le comunico a la Directora Administrativa y Financiera de la entidad acusada, que se encontraba embarazada, para lo cual anexo el respectivo examen médico, quien en la misma fecha procedió a notificarla del contenido de la Resolución No. 000757 de 2 de diciembre de 2003, por el cual fue declarada insubsistente a partir de 31 del mismo mes y año, en el cargo ya enunciado. La

inconformidad de la demandante surge por el hecho de que al momento de comunicar su estado de embarazo, la Administración procedió a notificarla del acto administrativo -acusadomediante el cual fue declarada insubsistente, por lo que a su juicio se desconoció el fuero a la maternidad. De las pruebas aportadas al proceso, se concluye que el acto acusado no fue notificado de conformidad con la Ley y por tanto, no podía producir efectos, y adicionalmente, el ente acusado al pretender corregir su yerro, desconoció la protección que le otorga la Ley a toda mujer embarazada, pues una vez el Concejo de Bogotá D.C., fue informado del estado de embarazo de la actora, persistió en la declaratoria de insubsistencia. De acuerdo con el principio de protección a la maternidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política y el criterio jurisprudencial establecido por esta Corporación en los pronunciamientos transcritos, la demandante al momento del retiro del servicio estaba amparada por el fuero de maternidad, ya que el nominador conocía el hecho, según la declaración de la señora Oliva Parra Trujillo, la que no fue controvertida ni redargüida de falsa o de sospechosa, y porque la demandante informó sobre su estado de embarazo al momento en que se le comunicó la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento o unos instantes antes o después del recibo de la comunicación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03177-02(2328-08)

Actor: LUZ FARIDE RESTREPO GONZALEZ

Demandado: CONCEJO DE BOGOTA AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2006 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda

incoada por Luz Faride Restrepo González contra Bogotá D.C., Concejo de Bogotá. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 000757 de 2 de diciembre de 2003, proferida por el Presidente del Concejo de Bogotá D.C., por la cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 06 efectivo a partir de 31 de diciembre de 2003. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la entidad cancela a sus funcionarios; declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; se de cumplimiento a la sentencia con aplicación de lo previsto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

En subsidio solicita se condene a la accionada a pagarle a la demandante el valor de la licencia de maternidad y la indemnización, así como los gastos médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, laboratorio, obstétricos y hospitalarios por ella sufragados con motivo de su embarazo y parto. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: La demandante fue vinculada al Concejo de Bogotá, mediante Resolución No. 00450 de 10 de octubre de 2001 en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 02, y posteriormente promovida al cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 06. Afirma que siempre prestó sus servicios con idoneidad, eficiencia, dedicación y responsabilidad, sin que fuera sancionada, ni amonestada y que nunca se presentó queja alguna en su contra. Señala que en su caso se disfrazó una destitución con una declaratoria de insubsistencia, por cuanto los hechos reales que originaron el abuso de poder y arbitrariedad del ente administrativo, son los siguientes: De conformidad con la nota de 19 de noviembre de 2003, se le notificó a la demandante el disfrute de vacaciones mediante Resolución No. 176 de 6 de noviembre de 2003, a partir de 1º a 22 de diciembre de 2003 y debía reintegrarse al día siguiente. La demandante hacía parte de la Unidad de Apoyo Normativo del Concejal Germán Augusto García Zacipá, quien se molestó porque no le dio los resultados electorales (votos para las elecciones de 2004) que le había impuesto para continuar en el cargo.

El señor García Zacipá le indicó que así no podía mantenerla en el cargo, situación que lo llevó a solicitarle a la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C., fuera declarada insubsistente, petición que fue resuelta conforme a la Resolución No. 000757 de 2 de diciembre de 2003, cuando la demandante se encontraba disfrutando de sus vacaciones, por lo que resulta arbitrario e ilegal, porque cuando se le notificó ya había otra Mesa Directiva en el Concejo. El 9 de enero de 2004 la actora se realizó una prueba de embarazo en PROFAMILIA, resultando positiva y procedió a informar a la Dirección Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá D.C. y en ese mismo instante la enteraron de que existe un acto administrativo pendiente de notificación; es así como se entera de la declaratoria de insubsistencia. Afirma que en la referida fecha, cuando informó de su estado de embarazo, la Directora Administrativa y Financiera quien leyó el examen, le indicó que debía practicarse otro por la EPS, a la cual se encuentra afiliada. La demandante siguió las instrucciones de la Directora y se desplazó de inmediato a la EPS CAFESALUD a practicarse nuevamente la prueba de embarazo, la cual se realizó por urgencias en el Laboratorio BIOIMAGEN, arrojando un resultado positivo. En el mismo día le fue entregado dicho resultado y se dirigió nuevamente al Concejo de Bogotá D.C., para hacer entrega de la copia del examen, sin que hasta la fecha exista pronunciamiento alguno. El examen médico de retiro de la empresa, lo practicó por CAFAM (Salud

Ocupacional) el 14 de enero de 2004, dejándose constancia de su estado de embarazo y entrega del examen. Los resultados de la consulta igualmente son enviados a la entidad acusada. El 21 de enero de 2004, la demandante por intermedio de la EPS CAFESALUD103, se practicó ecografía obstétrica a fin de establecer el tiempo de embarazo, según la cual es de 6 semanas y 5 días. La declaratoria de insubsistencia según Resolución No. 000757 de 2 de diciembre de 2003, fue notificada 39 días después de haber sido expedida, situación que es irregular por cuanto en ese lapso de tiempo ya se encontraba embarazada. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Constitución Política, artículos 1º, 4º, 6º, 15, 25, 29, 40, 42, 43, 53, 54 y 209; C.C.A., artículos 36, 43, 44, 45, 46, 47, 84, 85 y ss, 131, 134, 139, 179 y 177; C.S.T., artículos 236, 239 y 241; Ley 50 de 1990, artículos 33 y 35; Decreto 3135 de 1968, artículo 21; Decreto 1848 de 1969; Ley 24 de 1986. (Fls. 22-35 y 43-44) LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 21 de septiembre de 2006 (Fls. 194-232), accedió a las súplicas de la demanda, con base en las siguientes consideraciones: De conformidad con los Acuerdos 28 y 29 de 2001 expedidos por el Concejo de

Bogotá y lo previsto en la Ley 443 de 1998, precisó que los cargos que conforman las Unidades de Apoyo Normativo, se encuentran inmersos en la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción en razón de que sus actividades comprenden la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y cuidado, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. Por su parte los artículos 26 y 107 de los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 respectivamente, coligen que la Ley dispuso la facultad discrecional para el nominador, y en ejercicio de ella puede determinar libremente el retiro de los empleados que no se encuentren escalafonados en el sistema de carrera o que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción. En el caso bajo examen, la demandante se encontraba desempeñando el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 06, empleo que es de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. se encontraba revestida de la facultad discrecional para disponer su retiro, como lo prevé el artículo 12 del Acuerdo 095 de 2003. No obstante entró a dilucidar si la demandante se encontraba en una situación especial de protección, como es el estado de embarazo al momento de ser removida del servicio y si tal circunstancia fue sumariamente conocida por el respectivo nominador. Observa que a la fecha de expedición del acto acusado -2 de diciembre de 2003-,

el Concejo de Bogotá D.C., no conocía del estado de gravidez de la actora, empero su vinculación laboral se encontraba vigente hasta el 31 de diciembre de 2003, según el mismo acto, y para la demandante, hasta el momento que tuvo conocimiento, el 9 de enero de 2004. Si los efectos de la Resolución No. 757 de 2 de diciembre de 2003, comenzaron a surtirse para la demandante a partir de 9 de enero de 2004, fecha en que puso en conocimiento su estado de gravidez a la Administración, nada obsta para afirmar que de igual forma el retiro del servicio o despido empezó a operar en ese mismo instante; y en concordancia con las disposiciones contenidas en el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 39 y 40 del Decreto 1848 de 1969, concluyó que dicho despido se efectuó encontrándose la actora embarazada, caso en el cual la entidad tenía la carga de demostrar una justa causa distinta a su propia liberalidad en la decisión. En éste caso la discrecionalidad del nominador para declarar la insubsistencia del nombramiento debe ceder ante el principio de estabilidad laboral, porque de aquella sólo se hace uso en los casos ordinarios de declaratoria de insubsistencia de personal provisional o de libre nombramiento y remoción; en tratándose de las mujeres embarazadas o que se encuentren dentro de los tres meses posteriores al parto o aborto gozan de una protección especial. EL RECURSO La entidad accionada impugnó la anterior decisión con la fundamentación que corre de folios 233 a 242. La administración procedió dentro de la facultad de discrecionalidad para la

declaratoria de insubsistencia de la actora y podía disponer del retiro por no conocer oportunamente su estado de embarazo. Cuando la administración produce el acto de insubsistencia –Resolución No. 757 de 2 de diciembre de 2003, con efectos a partir de 31 de diciembre de 2003-, se encontraba frente al hecho de que la actora estaba disfrutando de vacaciones desde el 1º hasta el 22 de diciembre de 2003, lo que no le impedía hacer uso de la facultad discrecional. La Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. en uso de las atribuciones señaladas en el Acuerdo 095 de 2003, al momento de adoptar la determinación de declarar la insubsistencia, no tenía ni el más mínimo indicio de que la actora estuviera embarazada, por ello el 3 de diciembre de 2003, utilizó el correo certificado, para remitir la Resolución 00757 a la dirección de residencia de la demandante, quien no puede negar que desconocía el acto administrativo. En esas condiciones no es predicable que la demandante estaba cobijada por la presunción de los artículos 21 del Decreto 3135 de 1968; 39 y 40 del Decreto 1848 de 1969, ya que no está de acuerdo con las normas de la sana crítica, el que se concluya que el documento que ostenta la firma de la actora, de que recibió el acto acusado, el 9 de enero de 2004, le haya permitido que en esa misma fecha a las 4.30 p.m., coincidencialmente presentara el resultado del embarazo, argumentando que seguía instrucciones de la Directora Administrativa y Financiera. Quiere decir que la Directora Administrativa y Financiera, luego de comunicarle

nuevamente la declaratoria de insubsistencia, además de la ya enviada por correo certificado, la inquiera por la prueba del hecho del embarazo. En consecuencia si se revisa la hora en que le tomaron el examen el 9 de enero de 2004, se encuentra que fue a las 11.40 a.m., en PROFAMILIA, de igual forma fueron tomados en forma urgente en BIOIMAGEN a las 14.30, por lo que surge el interrogante de por qué tomarse dos pruebas de embarazo, si no hubiera sabido previamente que le habían declarado insubsistente; y, la respuesta es obvia pues al enterarse del contenido del acto acusado, procedió a tomarse todos los exámenes en el transcurso del día para llegar a entregarlos como en efecto lo hizo en la misma fecha. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Se circunscribe a dilucidar si la actora, por desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, la cobijaba algún fuero de estabilidad por maternidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento fue oportunamente notificado o si por el contrario fue expedido con desviación de poder. ACTO ACUSADO Resolución No. 000757 de 2 de diciembre de 2003, suscrita por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C., mediante la cual dispuso declarar insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Auxiliar Administrativo, código 550, Grado 06, efectivo a partir de 31 de diciembre de 2003. (Fl. 9)

HECHOS PROBADOS Vinculación de la Demandante Conforme a la certificación expedida por la Directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá D.C., quedó demostrado que la demandante prestó sus servicios a la entidad desde el 18 de octubre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003. (Fl. 4) Por Resolución No. 000450 de 10 de octubre de 2001, la actora fue nombrada en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 02, y, se posesionó el 18 del mismo mes y año, según da cuenta el Acta No. 376. (Fls. 50-51 y 52) Posteriormente mediante Resolución No. 000509 de 31 de octubre de 2001, fue ascendida al cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 06, tomando posesión el 6 de noviembre de la misma anualidad, como lo demuestra el Acta No. 435. (Fls. 47-48 y 49) Mediante Resolución No. 176 de 6 de noviembre de 2003, la Dirección Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá D.C., le concedió 15 días hábiles de vacaciones para disfrutarlas a partir de 1º hasta el 22 de diciembre de 2003, debiéndose reintegrar a sus labores habituales el 23 del mismo mes y año. (Fls. 44-45 C-4) Acto de Retiro de la Actora y su Notificación Conforme a la Resolución No. 000757 de 2 de diciembre de 2003, la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. resolvió declarar insubsistente a partir de 31 de

diciembre de 2003, el nombramiento hecho a la señora Restrepo González, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 06. (Fl. 9) A folio 43 del cuaderno No. 4 obra copia del Oficio No. 363804 de 3 de diciembre de 2003, mediante el cual la Dirección Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá D.C., por correo certificado de ADPOSTAL, le envió a la demandante la Resolución No. 00757 de 2 de diciembre de 2003. A folio 8 del cuaderno principal obra el Oficio fechado 2 de diciembre de 2003 y con nota de recibido por la actora el 9 de enero de 2004, por el cual la Directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá D.C., informa lo siguiente: “Me permito comunicarle que la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. mediante Resolución No. 00757 del 2 de diciembre del 2003, ha declarado INSUBSISTENTE su nombramiento. Si se ha diagnosticado una enfermedad de origen profesional por parte de su EPS, o si ha sufrido un accidente de trabajo y usted lo considera conveniente le solicito acercarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de comunicación, a la Oficina de Talento Humano y Programas de esta Dirección a fin de efectuarse los exámenes de retiro correspondientes. (…)” (Resaltado fuera de texto) Comunicación de la Condición de Embarazada de la Demandante El 9 de enero de 2004 la demandante le comunicó a la Directora Administrativa y

Financiera del Concejo de Bogotá D.C., que se encontra embarazada, para lo cual presentó la prueba de embarazo practicada en PROFAMILIA el 9 de enero de 2004, cuyo resultado fue positivo. (Fls. 5-6) En la misma fecha la actora adjuntó a la Directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá D.C., fotocopia del resultado del examen de embarazo, practicado por la EPS CAFESALUD, siguiendo sus instrucciones. (Fl. 10) A folio 10ª obra la prueba de embarazo de la actora, realizada el 9 de enero de 2004 por urgencias por el laboratorio BIOIMAGEN, con resultado positivo. ANÁLISIS DE LA SALA De la Competencia de la Mesa Directiva para expedir el Acto Acusado La demandante afirma que el acto acusado fue expedido con desviación de poder por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C., y a su turno la accionada afirma que lo hizo conforme a las facultades conferidas por la Ley. La normatividad aplicable a los cargos que integran las Unidades de Apoyo Normativo del Concejo de Bogotá D.C., son las siguientes: El Acuerdo No. 28 de 8 de junio de 2001, expedido por el Concejo de Bogotá D.C., por el cual se modifica su estructura, se asignan funciones a sus dependencias y se dictan otras funciones, en sus artículos 7º y 8º, determinó que los Concejales tendrán bajo su dirección una Unidad de Apoyo Normativo. Por su parte el Acuerdo No. 029 de 15 de junio de 2001, por el cual se modifica la

planta de personal del Concejo de Bogotá D.C., en su artículo 3º establece la naturaleza jurídica de los cargos de las Unidades de Apoyo Normativo, como empleados públicos de manejo y confianza en los términos del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 443 de 1998, y en consecuencia se consideran de libre nombramiento y remoción. La Corte Constitucional mediante sentencia C-161 de 25 de febrero de 2003, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, declaró inexequible el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 443 de 1998, por considerar: “(…) De ahí que la jurisprudencia haya establecido que los cargos de libre nombramiento y remoción deben estar creados de manera específica ‘según el catalogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices institucionales’ o, que impliquen la necesaria confianza de quien tiene a su cargo esa clase de responsabilidad. 1 Así las cosas, la Corte encuentra que la indefinición e indeterminación del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 443 de 1998, en relación con los empleos que podrían posteriormente ser creados en las entidades del Estado cuyo campo de aplicación consagra el artículo 3º, vulnera no sólo el artículo 125 de la Carta, sino el principio de igualdad dentro del sistema de carrera administrativa, por cuanto se hace genérica una excepción que carece de sustento razonable, toda vez que se refiere a la creación futura

de cargos sin distinciones que permitan realizar un debido análisis constitucional, lo que implica un trato idéntico para situaciones que pueden ser diferentes. (…)” La Corte Constitucional al declarar inexequible la norma en comento, sostuvo que la naturaleza jurídica de estos cargos dependía de que su creación fuera de 1 Corte Constitucional Sentencia C-514 de 1994. manera concreta y específica, de acuerdo a las funciones de la entidad, para el cumplimiento de un papel Directivo, manejo, conducción u orientación institucional, que impliquen la necesaria confianza de quien tiene a su cargo esa clase de responsabilidad. El Tribunal Constitucional, en sentencia C-195 de 1994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, expresó: “(…) Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley (Art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometido a su permanente vigilancia y evaluación. (…)” Por lo tanto, los cargos de las Unidades de Apoyo Normativo, son de libre nombramiento y remoción, no porque el Acuerdo 29 de 2001, se haya fundamentado en lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 443 de 1998, sino porque conforme a lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-195 de 2001; el literal a) del numeral 2º del artículo 5º ibídem, en el

sentido que el ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, y confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo (literal b). Así las cosas, el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 06, de la Unidad de Apoyo Normativo, es de libre nombramiento y remoción, por lo que la demandante podía ser declarada insubsistente discrecionalmente como lo proveen los artículos 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 107 del Decreto 1950 de 1973. Conforme el numeral 7º del artículo 12 del Acuerdo No. 095 de 25 de agosto de 2003, la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C., podía proferir la Resolución No. 00757 de 2 de diciembre de 2003, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 06. Notificación de los Actos Administrativos El Código Contencioso Administrativo con relación al deber y forma de notificación de los actos administrativos, establece en los artículos 44 y 45 lo siguiente: “ART. 44.- Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. (…) Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o a la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la

expedición del acto. (…) “ART. 45. - Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia. (…)” (Subrayado y negrillas fuera del texto) A su vez el artículo 48 ibídem, respecto a las irregularidades de las notificaciones, dispone: “ART. 48.- Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ello o utilice en tiempo los recursos legales. Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) En el sub-judice la Sala observa que en el trámite seguido para realizar la notificación personal de Resolución No. 00757 de 2 de diciembre de 2003 –acto acusado-, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 06, no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 44 del C.C.A. y tal incumplimiento, afectó la validez y ejecutoriedad del acto como lo prevé el artículo 48 ibídem. Conforme las pruebas aportadas al proceso, se observa que el 3 de diciembre de 2003, la Directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá D.C. en

procura de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 44 del C.C.A., procedió a notificar a la señora Luz Faride Restrepo González, utilizando para el efecto el correo certificado de ADPOSTAL (Fl. 43-44 C-4), es decir, que procedió a notificarla, cuando lo conducente era citar a la demandante con el fin de efe