CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-03955-01(1050-07)-2008

SUBSIDIO FAMILIAR EN LA FUERZA AEREA – Beneficiarios / ALTOS OFICIALES DE LA FUERZA AEREA – Subsidio familiar. No Beneficiarios La asignación mensual de los Coroneles de la Fuerza Aérea se constituye: i) por el sueldo básico y (ii) por las primas mensuales. Conforme a lo precedente, se tiene que si bien históricamente el subsidio familiar fue instituido para beneficiar a los sectores menos favorecidos salarialmente, estableciéndose un sistema de compensación entre los salarios altos y bajos, con el fin de permitirle a los más pobres cubrir la carga económica que representa el sostenimiento de la familia, resulta forzoso concluir que dicho subsidio no puede beneficiar a quienes perciben los ingresos más altos en las escalas de remuneración determinadas por la ley. Los Oficiales de las Fuerzas Militares en el grado de Coronel de la Fuerza Aérea, en su condición de altos funcionarios de dichas fuerzas, quedaron excluidos del beneficio del auxilio familiar, pues con posterioridad a la Constitución de 1991 y a la Ley 4ª de 1992, se expidieron normas mediante las cuales se fijó su remuneración mensual, con el fin de lograr su nivelación salarial con relación a otros altos funcionarios del Estado, estableciéndose límites porcentuales respecto de lo devengado por estos últimos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”.

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ (E)

Bogotá D.C., marzo veintisiete (27) de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03955-01(1050-07)

Actor: BARONIO JIMENEZ ACOSTA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 15 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda incoada por BARONIO JIMÉNEZ ACOSTA contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Comando

de la Fuerza Aérea Colombiana. A N T E C E D E N T E S BARONIO JIMÉNEZ ACOSTA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto administrativo No. 379 COFAC-JEMFA-JED714 del 5 de febrero de 2004, expedido por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana que negó el reconocimiento, liquidación y pago del subsidio familiar en cuantía del 39% de su sueldo básico causado durante el período en que se desempeñó como Coronel y posteriormente como Brigadier General de la Fuerza Aérea. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Comando de la Fuerza Aérea Colombiana, el reconocimiento y pago del subsidio familiar en cuantía del 39% desde el 6 de diciembre de 1993 hasta el 30 de junio de 2002, lapso en el

cual se desempeñó en el grado de Coronel y Brigadier General. Para Fundamentar las pretensiones, expuso, en síntesis, los siguientes hechos: El Subsidio Familiar para las Fuerzas Militares fue creado mediante el Decreto Ley 0325 de 1959, siendo reconocido sucesivamente en la Ley 126 de 1959 artículo 64, Decreto 2337 de 1971 artículo 60, Decreto 612 de 1977 artículo 66, Decreto 089 de 1984 artículo 74, Decreto 095 de 1989 artículo 77 y el Decreto 1211 de 1990 artículo 79. Baronio Jiménez Acosta contrajo matrimonio el día 19 de noviembre de 1977, por tal circunstancia le fue reconocido el subsidio familiar en un porcentaje del 30% sobre su salario básico. De la citada unión se procrearon dos hijas, razón por la cual le fue reconocido el 5% y 4% , incrementándose el subsidio familiar hasta un 39% mediante Resolución No. 2293 del 2 de octubre de 1980. En el mes de diciembre de 1993, Baronio Jiménez Acosta ascendió al grado de Coronel de la Fuerza Aérea, posteriormente el 6 de febrero de 2000 se le inscribe en el grado de Brigadier General. A partir de diciembre de 1993, se le desconoció su derecho a seguir percibiendo el subsidio familiar, anormalidad que perduró hasta junio de 2002, fecha efectiva de su baja. El subsidio familiar que se le suspendió al señor Coronel de la Fuerza Aérea Baronio Jiménez Acosta es un derecho adquirido desde el año de 1977 el que se incrementó

posteriormente con el nacimiento de sus hijas. Nunca estuvo incurso en causales de suspensión o disminución del subsidio familiar, ni existe acto administrativo que así lo demuestre, en consecuencia hay lugar a reconocerle el porcentaje del 39% del subsidio familiar suspendido desde la fecha de su ascenso al grado de Coronel hasta su retiro efectivo. Normas Violadas. Invocó las siguientes: C.N. arts. 1, 2, 5, 13, 25, 48, 53 y 58 Ley 4ª. de 1992 arts. 1 literal d, 2 literal a. y 13 Decreto 089 de 1984 artículo 74 Decreto 095 de 1989 artículo 77 Decreto 1211 de 1990 artículos 79, 104 y 162. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 267 – 282) denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: El subsidio familiar, como lo establece la Ley 21 de 1982, es una prestación pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad. Y resulta que un alto funcionario de la Fuerza Aérea, como lo es un Coronel o un Brigadier General, no es un trabajador de medianos o menores ingresos. Para el caso concreto del actor (Coronel y luego Brigadier General), la ley estableció un salario integral toda vez que se pagará exclusivamente el porcentaje establecido

como sueldo básico y lo correspondiente a la prima de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho, por lo tanto, en ningún momento se está dejando de reconocer un derecho, ya que la entidad accionada está obligada es a cancelar únicamente los porcentajes que señale la norma. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En memorial visible a folios 283 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de cuyas razones de inconformidad la Sala destaca las siguientes: El planteamiento expuesto por la parte demandada, que al ascender el Oficial al Grado de Coronel, y Brigadier General se le aplican los Decretos de aumentos señalados por el Gobierno Nacional, los cuales excluyen la liquidación del Subsidio Familiar, no es cierto por que si fuera así debería suprimírsele a todos los miembros de las Fuerzas Militares. Como los Decretos anuales de aumento de sueldos no tocan el tema del subsidio familiar, como lo refiere el H. Magistrado de Primera Instancia, los Decretos tratan sobre un básico y primas, en ningún momento hace referencia al subsidio familiar, aquí se le debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 53 de la C.P. que dispone que en caso de duda en la interpretación y aplicación de las fuentes formales del derecho debe aplicarse la situación que sea mas favorable al servidor público. El subsidio familiar es una prestación que se reconoce en el régimen especial de las Fuerzas Militares para las personas que acrediten un vinculo matrimonial y el nacimiento de unos hijos, al demostrar estos requisitos, se configura el derecho a devengar esta partida dentro de su salario básico mensual, al suspendérsele sin

justificación alguna en forma unilateral por parte del Comando de la Fuerza Aérea Colombiana, se configura una violación a un derecho particular subjetivo y concreto. Para resolver, se C O N S I D E R A El problema jurídico que suscita la controversia consiste en establecer si al demandante le asiste razón en pretender la proyección de los efectos del artículo 60 del Decreto 2337 de 1971, del artículo 66 del Decreto 0612 de 1977, del artículo 75 del Decreto 089 de 1984, del artículo 77 del Decreto 095 de 1989 y del artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, normas que contemplan el reconocimiento del subsidio familiar, para el momento en que ascendió al Grado de Coronel de la Fuerza Aérea. Lo anterior, teniendo en cuenta que según se indica en la demanda, el actor disfrutó el anterior reconocimiento durante el lapso comprendido desde marzo de 1980 hasta noviembre de 1993 y que cuando ascendió al Grado de Coronel de la Fuerza Aérea esto es en el mes de diciembre de 1993 y hasta cuando se produjo su retiro, en el mes de junio de 2002, le fue suspendido el pago de esta acreencia laboral. En síntesis, se aduce que la administración, violó el derecho adquirido del actor a que se efectuara el mencionado reconocimiento preservando la aplicación de artículo 60 del Decreto 2337 de 1971, del artículo 66 del Decreto 0612 de 1977, del artículo 75 del Decreto 089 de 1984, del artículo 77 del Decreto 095 de 1989 y del artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, normas que lo consagraron.

Sea lo primero referir que el subsidio familiar conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 21 de 1982: “es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.” Es entonces una prestación o partida cuya finalidad es la de ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas - cónyuge o compañera (o) e hijos - que se encuentran a su cargo, y en consideración a los ingresos del primero. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Subsidio Familiar viene siendo regulado de tiempo atrás por el legislador como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los Oficiales y Suboficiales en servicio activo, casados o viudos con hijos, en donde se les asigna, por cada uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica. Al respecto, el Decreto 1211 de junio 8 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 79, dispone lo siguiente: “Art. 79. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que

se tenga derecho conforme al literal C. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal C. del presente artículo. c. Por el primero hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). PARÁGRAFO 1. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. PARÁGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, debe hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación”. Como puede observarse, el reconocimiento y pago del subsidio familiar, en los precisos términos concebidos en las disposiciones anteriores, no se hallaba supeditado a que los miembros de las fuerzas militares estuviesen clasificados o escalafonados en un grado determinado, esto es, como oficial o suboficial, pues el legislador no hace - por lo menos hasta ese momento - distinción alguna entre su personal para tales efectos, como tampoco establece un límite en el quantum salarial - sueldo básico - para proceder a su liquidación mensual.

De ahí que el demandante en su condición de servidor de la Fuerza Aérea Colombiana gozó del mentado subsidio familiar hasta el momento en que ascendió al Grado de Coronel de la Fuerza Aérea, esto es hasta diciembre de 1993. En el artículo 150 numeral 19 literal e) de la C.P se estableció que el régimen salarial y de prestaciones sociales de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública sería fijado por el Gobierno Nacional con sujeción a los objetivos y criterios señalados en la Ley Marco. En desarrollo de tal disposición, el Congreso de la República expide la Ley 4ª de 1992 y con fundamento en esta norma el Gobierno Nacional ha venido dictando anualmente los decretos de fijación salarial de los miembros de la Fuerza Pública. En este orden de ideas, se tiene que para el momento en que el actor ascendió al Grado de Coronel de la Fuerza Aérea su situación laboral se rigió por los Decretos expedidos al amparo de la Ley 4ª de 1992, esto es tomando en cuenta lo percibido por un ministro del despacho, así: En el artículo 3º del Decreto 133 de 1995, se indicó: “….Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de mayor general y vicealmirantes, percibirán por todo concepto una asignación mensual equivalente al ochenta y seis (86%) de la que en todo tiempo devenguen los ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación; los brigadieres generales y contralmirantes el setenta y cinco (75%); y los coroneles y capitanes de navío el cincuenta y cuatro por ciento

(54%) de dicho salario, distribuido por cada grado así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como primas”. (se subraya). En 1996, se profiere el Decreto 107 de enero 15, por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y se dictan otras disposiciones en materia salarial. En el artículo 3º, se indica: “(...) Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Coronel y Capitán de Navío, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1°. del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al treinta y tres por ciento (33%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gasto de representación.” Y así sucesivamente, con fundamento en la citada Ley 4ª de 1992, se expide el Decreto 122 de 1997 y el Decreto 58 de 1998. En esas condiciones, la situación de ciertos Oficiales de las Fuerzas Militares (General, Mayor General, Brigadier General, Coronel y Capitán de Navío), varía a partir de la entrada en vigencia de las normas constitucionales y legales citadas, en donde se prevé un nuevo régimen salarial y de prestaciones sociales que modifica la situación de este personal. En otras palabras, la asignación mensual de los Coroneles de la Fuerza Aérea se constituye: i) por el sueldo básico y (ii) por las primas mensuales. Conforme a lo

precedente, se tiene que si bien históricamente el subsidio familiar fue instituido para beneficiar a los sectores menos favorecidos salarialmente, estableciéndose un sistema de compensación entre los salarios altos y bajos, con el fin de permitirle a los más pobres cubrir la carga económica que representa el sostenimiento de la familia, resulta forzoso concluir que dicho subsidio no puede beneficiar a quienes perciben los ingresos más altos en las escalas de remuneración determinadas por la ley. Los Oficiales de las Fuerzas Militares en el grado de Coronel de la Fuerza Aérea, en su condición de altos funcionarios de dichas fuerzas, quedaron excluidos del beneficio del auxilio familiar, pues con posterioridad a la Constitución de 1991 y a la Ley 4ª de 1992, se expidieron normas mediante las cuales se fijó su remuneración mensual, con el fin de lograr su nivelación salarial con relación a otros altos funcionarios del Estado, estableciéndose límites porcentuales respecto de lo devengado por estos últimos. De esta manera, la situación particular en materia salarial de estos Oficiales, a partir de la vigencia de las normas citadas que modifican su asignación mensual, constituida por el sueldo básico y las primas mensuales, justifica la aplicación de criterios de exclusión frente al beneficio de que trata el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, pues atendiendo su régimen, se entiende que no se encuentran incluidos dentro del grupo de trabajadores, que por sus bajos ingresos no están en capacidad de cubrir la totalidad de los gastos que implica el sostenimiento del núcleo familiar. Así las cosas, el subsidio familiar subsiste para aquellos funcionarios que no

están sometidos al régimen retributivo cuantitativamente privilegiado del que gozan los altos Oficiales de las Fuerzas Militares en el grado de Coronel de la Fuerza Aérea. En consecuencia, la Administración no infringió derechos adquiridos, entre otras razones, porque no se desconocen las pautas señaladas en la Ley 4ª de 1992, con fundamento en las cuales, en todo caso, el Gobierno Nacional en la tarea de fijación salarial preservará: “..El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales…” (artículo 2º literal a). En efecto, no se acreditó en el expediente que al actor se le hubiera desmejorado su situación salarial con la no inclusión del subsidio familiar desde el momento en que ascendió al Grado de Coronel de la Fuerza Aérea y por ende, puede decirse que la decisión de la Administración solamente acató la competencia que respecto de la materia salarial le fue conferida al Gobierno, motivo suficiente para que proceda la confirmación de la sentencia apelada en tanto de haberse efectuado dicho reconocimiento, la entidad demandada estaría invadiendo la tarea conferida a esta autoridad, la cual como se indicó debe guardar consonancia con los límites señalados en el artículo 2º literal a) de la Ley 4ª de 1992, precepto del cual se deduce que la fijación salarial puede incluso hacer desaparecer reconocimientos que venían siendo efectuados, en gracia de discusión “derechos adquiridos”, siempre que no se desmejoren los salarios y las

prestaciones sociales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de febrero 15 de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda, incoada por Baronio Jiménez Acosta. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión del día 27 de marzo de 2008.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

William Moreno Moreno Secretario