CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-04197-01(0196-08)-2009

SUBSIDIO FAMILIAR - Naturaleza jurídica y normatividad / SUBSIDIO FAMILIAR - Concepto. Objetivo. Finalidad De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1° y 2° de la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se define de la siguiente manera: “ARTICULO 1o. El subsidio Familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad. Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición de subsidio familiar.” (Resalta la Sala). “ARTICULO 2o. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso”. Se tiene entonces, que el referido subsidio fue concebido por la Ley, como una prestación social, que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia. En este sentido debe tenerse en cuenta lo que sobre el subsidio familiar, ha considerado la Corte Constitucional, quien sostiene que ostenta una triple condición: la de prestación legal de carácter laboral, la de mecanismo de redistribución del ingreso y la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. Al efecto, estimó: (…) Es claro entonces, que se trata de una prestación social cuya finalidad, es solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental, de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico

de la sociedad. El subsidio familiar puede otorgarse en dinero, es decir, en una cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo, por la cual el beneficiario tiene derecho a la prestación; en especie, como reconocimiento de alimentos, vestido, becas de estudio, textos escolares, medicamentos y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la Ley; y en servicios, que se reconoce a través de las obras y programas sociales que organizan las Cajas de Compensación Familiar dentro del orden de prioridades contemplado en la Ley.

FUENTE FORMAL: LEY 21 DE 1982 - ARTICULOS 1 Y 2

NOTA DE RELATORIA - Se cita sentencia C-508 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa SUBSIDIO FAMILIAR EN LAS FUERZAS MILITARES - Recuento normativo sobre esta prestación y su incidencia en las liquidaciones de asignaciones al igual que el derecho a percibirlo en servicio activo y en goce de asignación de retiro / SUBSIDIO FAMILIAR O PRIMA DE ALOJAMIENTO EN LAS FUERZAS MILITARES - Beneficiarios. Requisitos. Forma de liquidación De acuerdo con el artículo 217 Constitucional, las Fuerzas Militares se encuentran conformadas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. De esta manera, la normativa que regula el subsidio familiar aplicable al asunto en debate, en tanto que el actor laboró en la Fuerza Aérea Colombiana - FAC-, es la que corresponde a las Fuerzas Militares. En el año 1945, la Ley 2ª “Por la cual se reorganiza la carrera de Oficiales del Ejército, se señalan las prestaciones sociales para los empleados civiles

del ramo de Guerra y se dictan otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa”, contemplaba en su artículo 73 la “Prima de Alojamiento Mensual”, para los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares casados o viudos con hijos, que se liquidaba en todo tiempo sobre los sueldos de actividad. Luego, el Decreto 3220 de 1953, “Por el cual se reorganiza la carrera de los Oficiales de las Fuerzas Militares”, en su artículo 66, estableció a favor de los Oficiales de las Fuerzas Militares, en servicio activo, casados o viudos con hijos legítimos, una “prima mensual de alojamiento”; debiendo acreditar, el interesado, según lo estableció dicha norma en su Parágrafo, que sostenía su hogar o que sus hijos le dependían económicamente para su sostenimiento y educación. La prima en mención, de acuerdo con el artículo 122, se hizo extensiva a los Oficiales retirados en goce de la asignación de retiro, previo cumplimiento del requisito exigido a los Oficiales en servicio activo. Seguidamente, el Decreto 501 de 1955, “Por medio del cual se reorganiza la carrera profesional de Suboficiales de las Fuerzas Militares y Marinería de la Armada Nacional”, contempló en sus artículos 65 y 103, “la prima de alojamiento”, para dicho personal, que se encontrara en servicio activo o en goce de la asignación de retiro, casado o viudo con hijos legítimos y demostrara dependencia económica. Posteriormente, el Decreto Ley 325 de 1959 “Por el cual se fijan asignaciones a los Oficiales y Suboficiales de las

Fuerzas Militares en servicio activo” en su artículo 3°, estableció que el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, casados o viudos con hijos legítimos, tenía derecho al “Subsidio Familiar”, liquidable mensualmente sobre el sueldo básico en un 30% por su estado civil, sea casado o viudo, en un 5% por el primer hijo y en un 4% por cada uno de los demás hijos, siendo requisito indispensable que el interesado comprobara que sostenía su hogar o que sus hijos le dependían económicamente. Y el artículo 5° del mismo Decreto señaló, que la prima de alojamiento para el personal militar en goce de asignación de retiro, se denominaría en lo sucesivo “Subsidio Familiar” y se continuaría liquidando en la forma establecida en los artículos 122 del Decreto 3220 de 1953 y 103 del Decreto 501 de 1955. Por su parte, la Ley 126 de 1959 en su artículo 63, dispuso que el Subsidio Familiar de que trata el Decreto 325 de 1959, disminuiría para los varones: por muerte, emancipación voluntaria, matrimonio, cumplimiento de la edad de veintiún años, salvo el caso de los estudiantes que dependan económicamente del Oficial, o quienes padezcan invalidez absoluta o por haber conseguido la independencia económica antes de cumplir los veintiún años. Y para las mujeres: por muerte, matrimonio o profesión religiosa. Seguidamente, los Decretos 2337 de 1971, en su artículo 60; 612 de 1977, en su artículo 66; 89 de 1984 en su artículo 75; 95 de 1989 en su artículo 77, coincidieron

en establecer que el Subsidio Familiar para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, casados o viudos con hijos legítimos, era liquidable mensualmente sobre su sueldo básico en un 30% por dicho estado; en un 5% por el primer hijo; en un 4% por cada uno de los demás, sin sobrepasar por dicho concepto el 17%, teniendo en cuenta que no se vería afectada la situación de los Oficiales y Suboficiales, cuyo porcentaje fuera superior por razón de los hijos nacidos antes del 31 de octubre de 1969, fecha en la que tales porcentajes quedaron congelados. En igual sentido, el Decreto Ley 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales las Fuerzas Militares”, en su artículo 79, estableció los porcentajes para liquidar el Subsidio Familiar de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, agregando en su parágrafo 2° que “La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deber hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación”.

FUENTE FORMAL: ARTICULO 217 DE LA CONSTITUCION POLITICA / LEY 2 DE 1945 / DECRETO 3220 DE 1953 - ARTICULO 66 / DECRETO 501 DE 1955 / DECRETO LEY 325 DE 1959 / LEY 126 DE 1959 / DECRETO 2337 DE 1971ARTICULO 60 / DECRETO 612 DE 1977 - ARTICULO 66 / DECRETO 89 DE 1984ARTICULO 75 / DECRETO 95 DE 1989 - ARTICULO 77 / DECRETO LEY 1211 DE

1990 CORONEL O CAPITAN DE NAVIO - Su asignación mensual es un porcentaje de lo percibido por los ministros de despacho / ASIGNACION MENSUAL DE CORONEL O CAPITAL DE NAVIO - Constituido por sueldo básico y primas mensuales / OFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONALLos que pertenecen a los grados de Coronel y Capitán de Navío quedan excluidos del beneficio de subsidio familiar / SUBSIDIO FAMILIAR PARA CORONEL - No es beneficiario del mismo El Presidente de la República mediante el Decreto 335 de 1992, fijó los sueldos básicos para los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, correspondiéndole a los grados de Coroneles o Capitanes de Navío, el 70% de la asignación mensual por todo concepto igual a la que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho Ejecutivo, distribuido en un 40% como sueldo básico y en un 60% como primas. Luego, el Decreto 25 de 1993, derogatorio del Decreto 335 de 1992, en su artículo 3°, consagró para los grados de Coroneles o Capitanes de Navío, el 52% de la asignación mensual por todo concepto igual a la que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho Ejecutivo, distribuido en un 34% como sueldo básico y en un 60% como primas. Posteriormente, los Decretos 65 de 1994 y 133 de 1995, modificaron los porcentajes de la asignación

básica y la forma de distribución. A su turno, el Decreto 107 de 1996 en su artículo 3°, último inciso, estableció que los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Coronel y Capitán de Navío, tendrían derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1° del mismo Decreto y a primas mensuales equivalentes al 33%, de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación. A su vez los Decretos 122 de 1997, artículo 3°, último inciso y 58 de 1998, artículo 3°, último inciso; incrementaron el porcentaje de las primas mensuales establecido en el Decreto 107 de 1996, en un 33.33%. Seguidamente los Decretos 62 de 1999, en su artículo 3°, inciso último, y 2724 de 2000, en su artículo 3°, inciso último, aumentaron el porcentaje de las primas mensuales al 35.44%. Tales porcentajes que se han modificado año tras año mediante los decretos de salario para el personal de las Fuerzas Militares. De lo anterior y tal como lo ha venido considerando la Sala en reiteradas oportunidades, un Oficial de las Fuerzas Militares en el grado de Coronel, no puede ser beneficiario del subsidio familiar, de que trata el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, porque de conformidad con su régimen retributivo especial, no se encuentra incluido en el grupo de trabajadores que perciben un bajo salario que le impide la satisfacción con suficiencia de las necesidades apremiantes de su núcleo familiar; objeto general de dicha

prestación, tal como lo establece la Ley y que por lo mismo, no permite predicar que sea inmodificable. Además, si se tiene en cuenta, que ese régimen retributivo especial, que regula a los altos funcionarios de las Fuerzas Militares y de Policía, establece solo factores de asignación básica y primas mensuales con un porcentaje fijo.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 - ARTICULO 13 / DECRETO 335 DE 1992 / DECRETO 25 DE 1993 / DECRETO 107 DE 1996 - ARTICULO 3 / DECRETO 62

DE 1999 - ARTICULO 3 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 79

NOTA DE RELATORIA - En igual sentido se puede consultar la sentencia 257507 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A” -

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-04197-01(0196-08)

Actor: HELI CASTIBLANCO PAIBA

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-FUERZA

AEREA COLOMBIANA

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por el señor HELI

CASTIBLANCO PAIBA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAFUERZA AÉREA COLOMBIANA.

2. PRETENSIONES 1.- La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó del Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 374 - COFAC - JEMFA - JED - 714 del 5 de febrero de 2004, suscrito por el señor Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana; se declare producido el silencio negativo de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional Comando de la Fuerza Aérea Colombiana, ante la petición del 9 de agosto de 2004, que no fue resuelta mediante el Oficio 4811 - JED –DIPRE –SUREC -714 del 19 de agosto de 2004 suscritos por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana y el Jefe de Desarrollo Humano, respectivamente, mediante el cual se niega el reconocimiento, la liquidación y el pago del Subsidio Familiar en cuantía del 35% de su salario básico mensual, que se le adeuda desde el 6 de diciembre de 1994, fecha de ascenso al grado de Coronel, hasta el 11 de mayo de 1999 fecha de retiro efectivo; y el pago del subsidio familiar que devengo en pesos y dólares, durante el lapso de tiempo comprendido entre el 24 de abril de 1996 hasta el 12 de marzo de 1997, como Agregado Aéreo de la Embajada de Colombia ante el Gobierno de

Perú. Como consecuencia de la anterior declaración y a titulo de

restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Colombiana, reconocer y ordenar pagar a Heli Castiblanco Paiba con el grado de Coronel, el subsidio familiar en cuantía del 35% de su sueldo básico mensual desde el 6 de diciembre de 1994 hasta el 11 de mayo de 1999, fecha efectiva de baja de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990; que se reliquide en el grado de Coronel teniendo en cuenta lo devengado en pesos y dólares, durante el lapso comprendido entre el 24 de abril de 1996, hasta el 12 de marzo de 1997, por haberse desempeñado como Agregado Aéreo ante el Gobierno de Perú; que las anteriores cantidades liquidas de dinero se paguen reajustadas en su poder de compra, en la forma prevista en el artículo 178 del C.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, nivel de ingresos medios, por el periodo comprendido entre el 6 de diciembre de 1994 y la fecha de ejecutoria del fallo definitivo, según lo certifique el DANE; que las anteriores cantidades se paguen junto con los intereses moratorios, según lo previsto en el código de comercio, y teniendo en cuenta la tasa que cobran los bancos para los créditos ordinarios de libre asignación, en el periodo comprendido entre el 6 de diciembre de 1994 y hasta la fecha de ejecutoria del fallo definitivo, con base en la certificación de la Superintendencia Bancaria; que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, deberá liquidarse separadamente mes por mes, para cada mesada salarial mensual, teniendo en

cuenta el índice inicial que estaba vigente al momento de causarse cada uno de los pagos mensuales y a dar cumplimiento a la sentencia con aplicación de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

2. FUNDAMENTOS FACTICOS Los hechos que fundamentan las pretensiones del actor, se pueden resumir de la siguiente manera: Que el Decreto Ley 0325 de 1959, creó el Subsidio Familiar para el personal de las Fuerzas Militares; posteriormente se siguió reconociendo mediante la Ley 126 de 1959 artículo 64ª; y los Decretos: 2337 de 1971 artículo 60ª, Decreto 612 de 1912 artículo 66ª; Decreto 089 de 1984 artículo 75ª; Decreto 095 de 1989 artículo 77ª; y el Decreto N° 1211 de 1990 artículo 79ª.

Que el señor Coronel de la Fuerza Aérea Colombiana, Heli Castiblanco Paiba, contrajo matrimonio con la señora Cecilia Garcia Paiba, el 3 de marzo de 1972, fecha a partir de la cual obtuvo el derecho a devengar el 30% del subsidio familiar sobre su salario básico; que de la mencionada unión nacieron dos hijos: Cesar Adolfo el 21 de noviembre de 1974 y Claudia Milena el 31 de marzo de 1977. Que mediante la Resolución 02717 del 10 de mayo de 1972 se le reconoció el 30% por concepto de Subsidio Familiar, el cual fue incrementado mediante la Resolución 3649 del 12 de julio de 1977 en un 35% por el nacimiento de su hija.

Que el 11 de diciembre de 1994, ascendió al grado de Coronel de la Fuerza Aérea y a partir de esa fecha en forma unilateral el Comando de la Fuerza Aérea le suspendió el porcentaje correspondiente al 35% del Subsidio familiar, sin ninguna justificación. Que el artículo 73 del decreto 1211 de 1990, hace referencia a un sueldo básico, unas primas y a un subsidio, y en ninguna parte del Estatuto de Carrera para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, establece que un derecho adquirido puede ser suspendido por la Administración un determinado tiempo, que se concreta en el caso en estudio, durante el lapso de tiempo en que el actor se desempeño en el grado de Coronel, y al retirarse nuevamente le asiste su derecho, pues esta conducta desborda las facultades legales y constitucionales a que están sujetos. Que el Subsidio Familiar que se le suspendió al señor Coronel de la Fuerza Aérea, Heli Castiblanco Paiba, es un derecho adquirido desde el año de 1972 que se incrementó posteriormente con el nacimiento de sus hijos; que nunca estuvo incurso en causales de suspensión o disminución del subsidio familiar, ni existe acto administrativo que así lo demuestre, en consecuencia hay lugar a reconocerle el porcentaje del 35% del subsidio familiar suspendido desde la fecha de su ascenso al grado de Coronel hasta su retiro efectivo. Que al retirarse del servicio, el Comando de la Fuerza Aérea le reconoció cesantías definitivas mediante la Resolución N° 124 del 11 de marzo de 1999 y le liquidó el 35% por concepto de subsidio familiar. Que con la respuesta contenida en el Oficio No 374 COFAC - JEMFA

–JED -714 de 5 de febrero de 2004, suscrito por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, al agotamiento de la vía gubernativa, se confirma el hecho de que por ascender al grado de Coronel, las asignaciones, subsidios y primas descritas en el Capitulo I del Titulo III del Decreto 1211 de 1990 se dejaron de aplicar para quedar bajo las condiciones salariales y prestacionales fijadas en los decretos anuales que para el efecto dicta el Gobierno Nacional en cumplimiento del mandato de la Ley 4ª de 1992. Que el demandante durante el lapso comprendido entre e 24 de abril de 1996 hasta el 12 de marzo de 1997, se desempeño como Agregado Aéreo ante el Gobierno de Perú, devengando en pesos y en dólares. Que en concordancia con el concepto de salario, se le debe liquidar y cancelar el subsidio familiar, al señor Coronel en ® de la Fuerza Aérea Colombiana Heli Castiblanco Paiba, de acuerdo con lo devengado por él en pesos y dólares durante el lapso comprendido entre el 24 de abril de 1996 hasta el 12 de marzo de 1997, por haberse desempeñado como agregado Aéreo ante el Gobierno del Perú, suma que se debe reconocer indexada y con los intereses moratorios legales a que haya lugar.

3. NORMAS VIOLADAS Como normas transgredidas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25, 48, 53 y 58; Ley 4ª de 1992, artículos 1° literal d, 2 literal a y 13; decreto 089 de 1984, articulo 74;

Decreto 095 de 1989, artículo 77; Decreto 1211 de 1990, artículo 79, 104 y 162. Como concepto de violación consideró que no se encuentran razones jurídicas válidas para que se pudiese concluir que haya sido legal la supresión o extinción de la partida del susidio familiar que se le concedió al actor en el año 1994. Que tratándose del no reconocimiento y pago del subsidio familiar, durante el tiempo de servicios como capitán de navío, no obstante que se le había reconocido legalmente tal partida en 1994 y se le había pagado hasta finales de 1995, en porcentaje del 39% del salario básico como ya se anotó, es por lo menos incongruente e ilegal la situación de dicha suspensión temporal para luego volverla a tener en cuenta en la asignación de retiro, liquidación y pago de cesantías.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada contestó oportunamente el libelo, se opuso a las pretensiones de la demanda e invocó la excepción de caducidad de la acción.

Manifestó que el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución no se viola, ya que hay motivos suficientes para regular las prestaciones sociales contenidas en las normas especiales, que en el presente caso es claro que se de un tratamiento diferente de acuerdo a la calidad y requisitos exigidos por la ley. Que la entidad acusada se ajustó a derecho al negar al demandante el pago del porcentaje por subsidio familiar, ya que éste no tiene derecho al reconocimiento del porcentaje solicitado por concepto de subsidio familiar, durante el lapso comprendido entre los años 1992 a 1999, cuando ostento el carácter de

oficial activo de las fuerzas militares, porque su asignación mensual para esa época estaba integrada en forma exclusiva por los factores señalados en las normas especiales que para el efecto se dictaron a partir de 1992. Que el fundamento de la figura jurídica subsidio familiar, es una ayuda o auxilio para los trabajadores de escasos recursos económicos tendientes a aliviar sus cargas financieras en el sostenimiento y desarrollo de sus familias, situación en que no estuvo incurso el actor, toda vez que su remuneración era considerable, de suerte que, no puede tenerse dentro del concepto de medianos o menores ingresos. Que el hecho de que la Caja de Retiro haya incorporado en la liquidación de la asignación de retiro del demandante el subsidio familiar, no permite que se entienda también que debió reconocerse durante la prestación del servicio en actividad en el grado de coronel, razón por la cual se considera que el acto demandado no esta incurso en la causal de nulidad invocada.

5. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal tuvo como no probada la excepción propuesta; declaró la ocurrencia del fenómeno del silencio administrativo negativo respecto de la petición elevada el 9 de agosto de 2004 y negó las pretensiones de la demanda.

Manifestó que cuando se solicita el reajuste de la asignación mensual de retiro o pensión, en el sentido de que se incluya el valor correspondiente a cualquier prima dejada de reclamar; al ser una petición de reliquidación de la asignación mensual de retiro o pensión, puede ser solicitada por el interesado en cualquier momento dada la naturaleza imprescriptible del mencionado derecho.

Señaló que la remuneración mensual de los Generales, Mayores Generales, Brigadieres Generales y Coroneles a partir del año 1992, corresponde a la asignación básica y las primas, dispuestas mediante los Decretos 1463 de 2001, 2737 de 2001 y 745 de 2002, sin incluir el reconocimiento y pago del subsidio familiar. El subsidio familiar, tuvo como finalidad otorgar un auxilio o ayuda para el sostenimiento del hogar, pues, conforme a las normas citadas se tenía derecho al mismo, siempre y cuando se acreditara la conformación de un hogar, y la dependencia económica de los hijos; por lo que el mencionado auxilio rige en ciertos niveles y escalas salariales que por lo general corresponden a los de menor rango, por lo que resulta contrario al querer del legislador, el reconocimiento dentro de sistemas salariales relativamente altos dentro de la función pública, como es en el caso bajo estudio, para el Coronel, grado que ostento el demandante. Afirmó, que con el nuevo régimen salarial no se estableció el “subsidio familiar” en consideración a los aumentos decretados, pues esa compensación en dinero se hacía inaplicable para los salarios altos, ya que se había incrementado significativamente la asignación mensual, por lo que sería injustificado el reconocimiento del mismo para los grados objeto del incremento mencionado, toda vez que la razón de ser del subsidio estudiado es la compensación entre los salarios más altos y más bajos de la población, para aliviar la carga que constituye el sostenimiento de un hogar y obviamente ese alivio corresponde a los grados con menores asignaciones salariales y que

además acrediten los requisitos previstos en la norma. Adujó, que la asignación mensual del actor, quien al momento del retiro del servicio, ostentaba el grado de coronel, no fue desmejorada por el no pago del subsidio, sino que por el contrario, fue aumentada conforme a los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1994, 122 de 1997, 58 de 1998; correspondiéndole por tanto, el régimen salarial que comprende la asignación básica y las primas allí reconocidas. Finalmente precisó, que como quiera que la parte demandante no demostró la existencia de la violación que se endilga, no se encuentran motivos para declarar la ilegalidad del acto administrativo acusado.

4. DE LA APELACION La parte actora apela oportunamente la providencia del a quo, solicita su revocatoria y en su lugar pide se acceda a las pretensiones de la demanda.

Manifiesta que no es cierto que los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional a partir del año 1992, hayan eliminado para los cargos de Oficiales Coroneles y Generales el subsidio familiar consagrado en el Decreto 1211 de 1990, pues en su sentir los Oficiales de las Fuerzas Militares están regulados por los decretos salariales, pero sólo para asignación salarial mensual y primas a que tengan derecho, pero para efectos del subsidio familiar, continúan regulados por su estatuto de carrera, artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, y por esta razón se les reconoció subsidio familiar en las cesantías y en la asignación de

retiro, porque de no haberlo hecho así, la administración estaría violando claramente el principio de la igualdad, ya que el grupo de oficiales de Coroneles y Generales cumplen con las mismas calidades que tienen para ganar el subsidio familiar el otro grupo de oficiales de subtenientes a tenientes coroneles, pues también son casados y/o tienen hijos. Sostiene, que si la voluntad del legislador hubiera sido suprimir mediante los decretos salariales el subsidio familiar, simplemente así lo hubiera expresado al establecer los porcentajes del respectivo grado como asignación básica y un tanto por ciento como primas y subsidio familiar, pero no lo indicó así y sólo expresó un tanto por ciento del porcentaje del respectivo grado cómo asignación básica y un tanto por ciento como primas, es decir, no expresó nada respecto del subsidio familiar, lo que implica entender que los decretos salariales no legislaron sobre el subsidio y por lo mismo no lo eliminaron. Afirma, que el subsidio familiar en la normatividad aplicable a la fuerza pública, no esta condicionado a los mayores o menores ingresos salariales, sino al cumplimiento de las calidades establecidas para su disfrute, como son las de ser casado y/o tener hijos. Indica, que en su parecer, la interpretación de que en las primas a que se refieren los decretos salariales, están incluidas todas las sobre remuneraciones mensuales, incluido el subsidio familiar, es totalmente incorrecta porque equivaldría a aceptar que primas y subsidio son una misma cosa, cuando en realidad son dos prestaciones sociales completamente diferentes. Aduce que los decretos salariales que aparentemente cambiaron el

régimen prestacional establecido en el decreto 1211 de 1990, no podían validamente hacerlo respecto del subsidio familiar porque a partir de 1992, estos decretos se dictaron solamente con fundamento en la ley 4ª de 1992 y no en facultades extraordinarias, siendo por consiguiente sólo decretos ejecutivos que no podían modificar un decreto ley como es el 1211 de 1990 dictado con base en facultades extraordinarias. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

II. CONSIDERACIONES El problema jurídico planteado en la demanda, consiste en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar, que dejó de percibir desde que ascendió al grado de Coronel de la Fuerza Aérea Colombiana - FAC - hasta cuando se retiro del servicio activo o si por el contrario, la actuación acusada, mediante la cual la demandada le negó la solicitud de reconocimiento y pago de dicho subsidio, se ajusta a derecho.

Para llegar a una decisión respecto del problema jurídico planteado es necesario establecer en primer lugar, la naturaleza jurídica del subsidio familiar, en segundo lugar, hacer un análisis respecto de dicho subsidio para las Fuerzas Militares y en tercer lugar, precisar si el demandante al obtener el grado de Coronel, le asistía el derecho a percibir el subsidió en mención. EL SUBSIDIO FAMILIAR De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1° y 2° de la Ley 21 de 19821, el subsidio familiar se define de la siguiente manera: “ARTICULO 1o. El subsidio Familiar es una prestación social

pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad. Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición de subsidio familiar.” (Resalta la Sala). “ARTICULO 2o. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso”. Se tiene entonces, que el referido subsidio fue concebido por la Ley, como una prestación social, que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia. En este sentido debe tenerse en cuenta lo que sobre el subsidio familiar, ha considerado la Corte Constitucional2, quien sostiene que ostenta una triple condición: la de prestación legal de carácter laboral, la de mecanismo de redistribución del ingreso y la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. Al efecto, estimó: “En líneas generales, del anterior panorama de desarr