CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-04251-01(0219-07)-2008

PRIMA DE GASTOS DE REPRESENTACION DE OFICIALES Y SOBOFICIALES DEL ESCALAFON COMPLEMENTARIO – No es factor salarial para la liquidación de la asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO DE OFICIALES Y SOBOFICIALES DEL ESCALAFON COMPLEMENTARIO – No es factor de liquidación la prima de gastos de representación / PRIMA DE GASTOS DE REPRESENTACION – Es factor para la liquidación de la asignación de retiro de oficiales general o de insignia y de los funcionarios enlistados en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 Los Gastos de Representación sólo son factor para liquidar prestaciones como la aquí discutida, tratándose de Oficiales Generales o de Insignia y de los funcionarios enlistados en el parágrafo del citado artículo 158, no para los Oficiales inscritos en el Escalafón Complementario, como era el caso del Señor Coronel ® del Ejercito ALBERTO MARTÍNEZ LOZANO; para quienes, la Prima de Gastos de Representación es devengada solamente cuando se encuentren en servicio activo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 75 / DECRETO 1211

DE 1990 – ARTICULO 157 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 158

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., dos (02) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-04251-01(0219-07)

Actor: ALBERTO MARTÍNEZ LOZANO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 10 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “D”- que negó las súplicas de la demanda incoada ALBERTO MARTÍNEZ LOZANO contra la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones números 856 de 08 de junio de 1992, que le reconoce la asignación de retiro y 1092 de 10 de julio del mismo año mediante la cual se resuelve negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la primera, expedidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidarle y pagarle la asignación de retiro incluyendo la Prima de Gastos de Representación, en proporción del 30% del sueldo básico mensual del grado de Brigadier General, a partir del 16 de junio de 1992 hasta cuando se profiera sentencia ejecutoriada; igualmente pagarle los intereses moratorios. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Decreto No. 1322 de 20 de junio de 1989, el actor fue inscrito en el Escalafón Complementario, permaneciendo en este status por más de dos años, devengando el sueldo del grado inmediatamente superior, es decir el de Brigadier

General, siéndole reconocidas y pagadas las primas previstas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, entre las cuales figura la Prima de Gastos de Representación. El demandante fue retirado del servicio por solicitud propia, mediante Decreto No. 402 de marzo 05 de 1992, a partir del 16 del mismo mes y año. Las prestaciones sociales y cesantías por retiro definitivo, fueron liquidadas teniendo en cuenta los gastos de represtación en un porcentaje de 30% y demás primas legales sobre la asignación básica del grado de Brigadier General, por haber permanecido en el escalafón por más de dos años. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al actor, mediante Resolución No. 0856 de 8 de junio de 1992, asignación de retiro desconociendo que el status de escalafón complementario por más de dos años, le confería el derecho de computarla con base en el sueldo devengado por un Brigadier General. En la actualidad la asignación de retiro que percibe el Coronel ® Alberto Martínez Lozano, omite la prima de Gastos de Representación en proporción al 30%. El actor impugnó la Resolución que le reconoció la asignación de retiro sin computar la prima de Gastos de Representación, por lo que la Entidad demandada expidió la Resolución No. 1092 de julio 10 de 1992, confirmando la anterior y negando la prestación. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Nacional: artículo 58; Decreto Ley 1211 de 1990 artículos 27 parágrafo 2º, 157 y 158 (fl. 73).

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “D”- negó las pretensiones de la demanda (fls. 134 a 149), con base en las razones que se sintetizan a continuación: Considera improcedente la excepción de “caducidad de la acción”, por versar el asunto en prestaciones periódicas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Sostuvo que la Prima de Gastos de Representación para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se encuentra consagrada en el artículo 93 del Decreto 1211 de 1990, que determinó la forma de realizar la liquidación de la asignación de aquellos inscritos en el llamado “escalafón complementario”, esto es, el compuesto por determinados servidores pertenecientes a la Fuerza Pública que al reunir los requisitos del tiempo mínimo y excelente conducta, demuestren buenas condiciones profesionales en su grado para continuar en servicio activo; pero sin embargo no han sido ascendidos por no cumplir con los requisitos necesarios para ello o por razones de política de administración de personal, de acuerdo con los artículos 26 y 27 ibidem. Precisó que el artículo 75 del Decreto 1211 de 1990 dispone de manera taxativa las partidas a las que se hacen acreedores los Oficiales del Escalafón complementario; y que el parágrafo del artículo 93 ibidem excluye tajantemente dentro de los factores computables para la liquidación de la asignación de retiro, los gastos de representación. Así mismo arguyó que la pretensión del actor, debe ser denegada, por cuanto el parágrafo del artículo 93 del Decreto 1211 de 1990, excluye categóricamente la

prima de gastos de representación de la base de liquidación de la asignación de retiro. EL RECURSO El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación con la fundamentación que corre a folios.154 a 161. Acusó el fallo de falsa motivación, por carecer de fundamento jurídico y lógico, pues el artículo en el que el Tribunal basa su decisión “no se relaciona en nada con lo que pretendía demostrar. pues (sic) en su texto por ninguna parte se nombra a los Oficiales inscritos en el Escalafón Complementario…”. Afirma el recurrente que el Parágrafo del artículo 93 del Decreto 1211 de 1990, solamente es aplicable a los Oficiales que ocupen los cargos señalados en esta norma. Además éste Decreto fue derogado y reemplazado por el Decreto 1790 de 2000, aspecto desconocido por el Tribunal. Los “Regímenes excepcionales” suponen la existencia de unas condiciones prestacionales más favorables a las personas a quienes comprende, cuando consagran tratamientos inequitativos, deben ser descalificados por el principio Constitucional de igualdad. A los servidores públicos inscritos en el Escalafón Complementario que al retirarse del servicio activo reúnen las condiciones establecidas en la ley, se les deben respetar los derechos adquiridos de acuerdo con las garantías constitucionales establecidas en los artículos 25, 53, 58 y 150 de la Carta Política. El actor devengó prima de representación durante más de dos años, lo cual constituye un derecho adquirido y por tanto debe ser reconocido. El artículo 157 del Decreto 1211 de 1990, preceptúa que las prestaciones

sociales a que haya lugar se deben liquidar con base en las asignaciones que devenguen en el momento en que aquellas se causen, vale decir en la fecha en la que se produjo el retiro del servicio, y el actor para ese momento devengaba el 30% del sueldo básico por Prima de Representación, por tanto no se puede desconocer esta prestación en la asignación de retiro. El demandante ascendió administrativamente al grado de Brigadier General, y por pertenecer al Escalafón Complementario por dos años y once meses tiene derecho a que se le reconozca la prima de representación, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 1790 de 2000, artículo 31, parágrafo 1º. Manifestó que un Coronel que permaneció en servicio activo por más de dos años en el Escalafón Complementario, al ocurrir el retiro, inmediatamente se le aplica el artículo 157 del Decreto 1211 de 1990, según el cual, las prestaciones deben liquidarse con base en las asignaciones que devengue al momento del retiro. Argumentó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares lo nominó como Brigadier General, desde el retiro hasta agosto de 1996, como consta en los desprendibles de pago correspondientes, por tanto se le debe liquidar la asignación de retiro con este grado Agregó que la Resolución 04527 de 18 de junio de 1992, computa la prima de gastos de representación para efectos de liquidar las cesantías definitivas, “por tanto obligatoriamente han debido computarlo para el reconocimiento y pago de mis Prestaciones Sociales, con base en el sueldo devengado y partidas computables, en el momento en que se produjo mi retiro del servicio

activo…”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si el señor ALBERTO MARTÍNEZ LOZANO tiene derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le incluya para efectos de la asignación de retiro, la Prima de Gastos de Representación que devengó en servicio activo como Oficial del Ejército inscrito en el Escalafón Complementario.

ACTOS ACUSADOS:

1. Resolución No. 856 de 08 de junio de 1992, suscrita por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al Coronel ® del Ejercito ALBERTO MARTÍNEZ LOZANO, a partir del 16 de junio de 1992.

2. Resolución No. 1092 de 10 de julio de 1992, expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que resolvió no reponer la Resolución No. 856 de 8 de junio de 1992.

LO PROBADO EN EL PROCESO.

El Ministerio de Defensa Nacional mediante Decreto No.1322 de junio 20 de 1989, inscribe en el Escalafón Complementario al actor. Mediante Resolución No. 856 de 8 de junio de 1992 el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro a favor del accionante, en cuantía del 95% del sueldo de actividad,

correspondiente al grado inmediatamente superior, “incluyendo dentro de la liquidación las partidas computables de acuerdo con la Ley”. (fs. a 12). El 1º de julio de 1992 el demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior Resolución y solicitó la reliquidación de su asignación de retiro para que le incluyeran la Prima de Gastos de Representación (fls. 13 a 16); recurso que fue resuelto en forma negativa por la Entidad demandada mediante Resolución No. 1092 de 10 de julio de 1992 (fl.17 a 19). ANÁLISIS DE LA SALA .- De la Prima de Gastos de Representación. El Decreto 1211 de 1990, “por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” señaló en los artículos 75 y 93, lo siguiente:

“ART. 75. ASIGNACIONES MENUSALES Y PRIMAS PARA

OFICIALES Y SUBOFICIALES DEL ESCALAFON COMPLEMENTARIO. Los Oficiales y Suboficiales inscritos en el escalafón complementario mientras permanezcan en servicio activo, devengarán la asignación básica, primas, subsidios y viáticos correspondientes al grado inmediatamente superior.”.

ART. 93.- PRIMA DE GASTOS DE REPRESENTACION.

Los Oficiales Generales y los Oficiales de insignia de la Armada, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de gastos de representación, correspondientes al treinta por ciento (30%) del sueldo básico.”. PARAGRAFO.- También tienen derecho a los gastos de representación de que trata este artículo, los Oficiales

que no siendo generales o de insignia desempeñen los cargos de Director de la Escuela Superior de Guerra, Director de la Escuela de formación de Oficiales, Comandante de División, Comandante de Brigada, Comandante de Fuerza Naval, Comandante de Comando Aéreo y Comandante de Unidad Táctica o su equivalente. El personal a que se refiere este parágrafo no tendrá derecho al cómputo de los gastos de representación en la asignación de retiro o pensión y demás prestaciones sociales. De otro lado, los artículos 157 y 158 ibídem, preceptúan:

“ART. 157.- PRESTACIONES DE OFICIALES Y

SUBOFICIALES DEL ESCALAFON COMPLEMENTARIO.

Los Oficiales y Suboficiales inscritos en el escalafón complementario, conservarán todas las prerrogativas jerárquicas y las obligaciones correspondientes a su grado y antigüedad. Las prestaciones sociales a que haya lugar se liquidarán con base en las asignaciones que devenguen en el momento en que aquellas se causen teniendo en cuenta lo preceptuado para los Oficiales y Suboficiales del escalafón regular, y lo dispuesto en el artículo 27 de este Decreto. ART. 158.- LIQUIDACION DE PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: Sueldo básico Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este Estatuto.

Duodécima parte de la prima de navidad. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. Gastos de Representación para Oficiales Generales o de Insignia. Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. PARAGRAFO.- Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este Estatuto, será computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. (Destaca la Sala). El artículo 158 señala las partidas que se tendrán en cuenta para liquidar las prestaciones sociales unitarias y periódicas al personal de Oficiales y Suboficiales que sean retirados del servicio activo bajo su vigencia. La Prima de Gastos de Representación como factor a tener en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro, tiene sustento legal únicamente para los Oficiales Generales o de Insignia, como lo indica el inciso segundo del mencionado artículo. El artículo 5º ibídem establece las jerarquías y equivalencias en las Fuerzas Militares, con el siguiente tenor literal: “… ARTICULO 5º. JERARQUIA. La jerarquía y equivalencia de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos del mando, régimen interno, régimen disciplinario y Justicia Penal Militar, lo mismo que para

todas las obligaciones y derechos consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente:

I. OFICIALES

EJERCITO

a. Oficiales Generales: General, Mayor General, Brigadier General b. Oficiales Superiores: Coronel, Teniente Coronel, Mayor c. Oficiales Subalternos: Capitán, Teniente, Subteniente ARMADA …” Como al demandante mediante Decreto 1322 de 20 de junio de 1989 se le cambió al Escalafón de Brigadier General y conforme a la Resolución No. 856 de 08 de junio de 1992, la Caja de Retiro de los Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro teniendo en cuenta el sueldo de actividad correspondiente a un oficial de grado inmediatamente superior, es decir Brigadier General del Ejercito Nacional; se encontraba en el Escalafón de Oficiales Superiores y no de Oficiales de Insignia como lo exige el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990. De la normatividad anterior, fuerza concluir que los Gastos de Representación sólo son factor para liquidar prestaciones como la aquí discutida, tratándose de Oficiales Generales o de Insignia y de los funcionarios enlistados en el parágrafo del citado artículo 158, no para los Oficiales inscritos en el Escalafón Complementario, como era el caso del Señor Coronel ® del Ejercito ALBERTO MARTÍNEZ LOZANO; para quienes, la Prima de Gastos de Representación es devengada solamente cuando se encuentren en servicio activo. No puede el demandante pretender ampliar dicho beneficio por el hecho de haberla devengado en servicio activo, para que sea incluido al momento de la

liquidación de la asignación de retiro, ya que son muy claras las normas en señalar de manera taxativa qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro, dentro de los cuales no se encuentra el concepto de Gastos de Representación que devengan los Oficiales del Escalafón Complementario, como sí está expresamente consagrado para los Oficiales Generales o de Insignia. De la ficción que hace la Ley para que tales Oficiales de Escalafón Complementario devenguen en servicio activo la asignación básica, primas y demás emolumentos correspondientes al grado inmediatamente superior, no puede inferirse que también tengan derecho a que se liquide la asignación de retiro en los mismos términos en que se liquida para los Oficiales del grado superior, ya que las normas que gobiernan la liquidación de las asignaciones de retiro no lo consagraron así1. En cuando al desconocimiento de los derechos adquiridos no encuentra la Sala vulneración alguna, como sostiene el apelante, porque estos en materia laboral sólo pueden invocarse respecto de aquellos derechos que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependen del mantenimiento de una normatividad, a cuya intangibilidad no se tiene derecho. La Corte Constitucional en Sentencia C-279 de junio 24 de 1996, Conjuez Ponente Dr. Hugo Palacios Mejía, precisó sobre los derechos adquiridos, lo siguiente: "En varias ocasiones, la jurisprudencia constitucional del país, expresada por la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, y luego por la Corte Constitucional, ha manifestado que no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen

legal. Las normas legales acusadas bien podían entonces disponer que no se consideran parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales, ciertas remuneraciones 1 Sentencia de marzo 9 de 2000 proferida por la Sección Segunda – Subsección “A” Actor: Luis Alfonso López Ruíz, M.P. Doctora Margarita Olaya Forero. que, a la luz de criterios tradicionales, deberían haberse tenido como parte de aquel. Así las cosas, lo que el demandante pretende es mantener inmodificables los porcentajes en las normas señaladas para efectos de la liquidación de su asignación de retiro, lo cual, no tiene sustento constitucional ni legal. Los anteriores planteamientos son suficientes para confirmar la sentencia que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 10 de agosto de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda Subsección “D” -, que negó las súplicas de la demanda incoada por ALBERTO MARTÍNEZ LOZANO. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GERARDO ARENAS MONSALVE

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ