CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-04456-01(1882-07)-2009

RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - Factores salariales para la liquidación. CAPRESUB / CAPRESUB - Pensión de jubilación / SUBSIDIO FAMILIAR - Finalidad. No es factor salarial / PRESTACIONES SALARIALESEl subsidio familiar no es factor salarial / SUBSIDIO DE TRANSPORTEImprocedencia. No fue devengado dentro del último año de servicios Inicialmente el régimen prestacional de los empleados de la Superintendencia Bancaria se regía por el Reglamento General de Prestaciones Sociales consignado en la Resolución No. 3366 de 1967 expedida por la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de dicha Entidad, el Decreto Ley 3135 integró y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, razón por la que en materia pensional, éste constituye el ordenamiento aplicable para los empleados de la Superintendencia Bancaria bajo las excepciones consignadas dentro del mismo. La pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se reconoce en los términos señalados en el Decreto 1848 de 1969 y sobre los factores determinados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. En cuanto a los emolumentos percibidos por el actor durante el último año de servicios surtido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1982, se arrimaron al expediente constancias expedidas por el Tesorero de la Superintendencia Bancaria y por el Jefe de la Sección de Tesorería y Pagaduría de la Caja de Previsión Social demandada, en las cuales, se aprecia que dentro de los

conceptos devengados durante dicho periodo se encuentran: el sueldo, la diferencia de sueldo, el subsidio familiar, el fomento al ahorro, el subsidio de almuerzo, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad y las primas estatutarias correspondientes a los dos semestres del año referido. El subsidio familiar devengado por el actor durante el último año de servicios constituye legalmente una prestación social cuyo objetivo fundamental consiste en aliviar las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia para aquellos trabajadores de menores y medianos ingresos, es decir, que aun cuando lo devengue un trabajador o empleado público, éste no ostenta carácter salarial, ni puede computarse como factor del mismo en ningún caso, en tanto su causa jurídica o naturaleza obedece más a una especie dentro del género de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación o partida cuya finalidad es ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo -conyugue o compañero, e hijos-, en consideración a los menores ingresos del primero, como una manera de compensación entre los salarios bajos y altos, dentro de un criterio que apunta a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. De manera pues, que no es una contraprestación directa derivada del trabajo o una retribución por el servicio, sino un beneficio legal que busca subvencionar las cargas económicas del empleado beneficiario como proyección del precepto constitucional de protección integral a la familia consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política; de allí que tal previsión no pueda ser incluida dentro de la

liquidación pensional como quiera que solo puede tenerse en cuenta como la norma lo indica “los factores salariales” devengados por el empleado público en el último año de servicios. Por último, el subsidio de transporte que invoca el demandante como factor salarial a incluir dentro de su liquidación pensional, no fue devengado por éste dentro del último año de servicios, por lo que carece de fundamento la pretensión que en cuanto a ello se propone.

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver Exp. 2550-07. Cita sentencias C-1173 de 2001, Ponente: CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ y C-508 de

1997, Ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-04456-01(1882-07)

Actor: ALVARO RAMIREZ VARGAS

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA - CAPRESUB Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 14 de junio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso instaurado por el señor Álvaro Ramírez Vargas contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria,

mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN El actor, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda a fin de que se declare la nulidad de la Comunicación No. 000523 del 10 de febrero del 2004, por medio de la cual la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, negó la reliquidación de la pensión de jubilación solicitada con inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.

A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la demandada o a la Entidad que al momento de la condena tenga a cargo el reconocimiento y pago de dichas pensiones, el reajuste de la pensión de jubilación reconocida al actor mediante Resolución No. 412 del 8 de mayo de 1983, con inclusión de todos los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidarla, y con los reajustes anuales correspondientes; finalmente, pidió que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma

resumida, son los siguientes: La Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, mediante Resolución No. 412 del 8 de mayo de 1983, reconoció al demandante una pensión de jubilación, incluyendo como factores salariales en la liquidación respectiva los sueldos, primas, bonificaciones y viáticos percibidos en el último

año de servicios pero dejando de lado otros como el denominado fomento al ahorro, el subsidio familiar, el subsidio de transporte y las primas semestrales que hacían parte del salario devengado durante el último año de servicios. El valor de la pensión mensual percibida actualmente por el demandante asciende a la suma de un millón setecientos veinticuatro mil setecientos cuarenta y nueve pesos ($1.724.749.oo). El sueldo devengado por el empleado de la Superintendencia Bancaria incluía en el último año de servicios la asignación básica, el fomento al ahorro, el subsidio familiar, el subsidio de transporte y las primas semestrales, factores inobservados para liquidar la prestación jubilatoria. Por lo anterior, el demandante elevó derecho de petición radicado bajo el número 00533 el 16 de enero de 2004 ante la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria para que se efectuara la reliquidación de su pensión de jubilación, obteniendo respuesta negativa a través del acto ahora demandadoComunicación No. 000523 del 10 de febrero de 2004-, en el que la Caja afirmó la inclusión de la totalidad del promedio de los salarios y primas del último año de servicios, incluida la prima estatutaria. Frente al concepto denominado fomento al ahorro, precisó que desde su origen legal se le dio el carácter de prestación extralegal como prima de ahorro al trabajo, no computable como factor de liquidación de prestaciones sociales. Dentro del libelo demandatorio, el actor invocó como disposiciones

violadas con la decisión anterior, los artículos 53 de la Constitución Política, 127 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Debidamente notificada (fl. 26), la parte accionada contestó la demanda extemporáneamente razón por la que en esta instancia no se tendrán en cuenta los argumentos de defensa expuestos dentro del escrito de oposición allegado.

4. TRÁMITE PROCESAL En la oportunidad procesal pertinente se decretaron las pruebas solicitadas (fl. 67) y al vencimiento del término señalado para su recaudo, se ordenó traslado para alegatos de conclusión (fl. 77); posteriormente, las partes de común acuerdo solicitaron fecha para celebrar audiencia de conciliación, que se dispuso para el 27 de marzo de 2007 y cuya ejecución arrojó un acuerdo conciliatorio parcial entre los sujetos procesales únicamente en cuanto al factor denominado fomento al ahorro (fl. 176) el cual se incluyó en la liquidación pensional, subsistiendo las demás pretensiones de la demanda respecto a aquellos factores salariales no conciliados, devengados efectivamente por el actor en el último año de servicios y que componen el ingreso base de liquidación.

El anterior acuerdo conciliatorio parcial fue aprobado dentro de la misma audiencia de conciliación, previo concepto favorable del Ministerio Público (fls.178 a 180).

II. LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 14 de junio del 2007, desestimó las excepciones propuestas y procedió a pronunciarse sobre los factores demandados no conciliados (fl. 188). Adujo que para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, se deben tener en cuenta los factores que el actor hubiese percibido en su último año de servicios, a los que hace referencia el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Del acervo probatorio obrante en el expediente concluyó que la demandada expidió la Resolución de liquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación básica, primas y bonificaciones devengadas por el accionante; ahora, respecto de los factores de subsidio de transporte, de alimentación y primas semestrales, manifestó que el primero no fue devengado en el último año de servicio del demandante y los segundos fueron efectivamente observados en el cálculo pensional contenido en la Resolución No. 412 de 8 de mayo de 1983, lo que hace imposible su inclusión en la reliquidación solicitada. Frente al subsidio familiar sostuvo, que no constituye factor salarial por no encontrarse definido como tal en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, razón por la que no puede tenerse en cuenta para la aludida reliquidación. Bajo las anteriores consideraciones procedió a negar las súplicas de la demanda en cuanto a los factores restantes no conciliados.

III. LA APELACIÓN La parte demandante apeló oportunamente la providencia del a quo

(fls. 200 y 209). Dijo que la normatividad aplicable en el presente caso es la

contenida en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968 y 1045 de 1978 y no la Ley 100 de 1993, por cuanto la Resolución que le reconoció el derecho pensional al actor fue expedida en el año 1983. Insiste en que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales a que hacen referencia los Decretos mencionados y que no existe duda en que estos deben ser incluidos dentro de la liquidación de la pensión de jubilación del actor, de conformidad con múltiples pronunciamientos jurisprudenciales tanto del Tribunal cuestionado como del Consejo de Estado, por lo que solicita la revocatoria de la providencia del a quo y que en su lugar se acceda a la reliquidación pensional solicitada. Mediante providencia del 29 de febrero de 2008, fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fl. 213). Posteriormente, por auto del 29 de agosto del mismo año, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, etapa procesal de la que hicieron uso oportunamente las partes para reiterar los argumentos expuestos en primera instancia. El Ministerio Público, guardó silencio. Agotado el trámite procesal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. EL PROBLEMA JURÍDICO El asunto que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, está orientado a establecer la legalidad de la Comunicación No. 000523 del 10 de

febrero de 2004, proferida por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión inicialmente reconocida mediante Resolución No. 412 del 8 de mayo de 1983, en orden a determinar si en efecto se dejó de incluir en la base de liquidación respectiva, la totalidad de los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios. Previo a resolver el asunto propuesto, debe tenerse en cuenta que en primera instancia se impartió aprobación al acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, en el que la demandada aceptó incluir el factor devengado por la demandante bajo la denominación de -fomento al ahorroen la liquidación pensional; luego la competencia de la Sala en esta instancia se circunscribe únicamente a los demás factores salariales invocados en la demanda para la reliquidación pensional, que no fueron objeto de conciliación y que posteriormente fueron despachados desfavorablemente por el a quo. Según la Resolución No. 412 del 8 de mayo de 1983, el demandante al 31 de diciembre de 1982, fecha en la cual se retiró definitivamente del servicio, contaba con más de 55 años de edad y con 20 años de servicio. Entratándose de un empleado público del orden nacional en razón de la naturaleza de la Entidad Pública en la que prestó sus servicios y dada la fecha de consolidación de su status pensional, no existe duda en que las normas que gobiernan tanto su derecho como la liquidación del mismo son las contenidas en el Decreto 3135 de 1968 y demás normas que le reglamentan.

Si bien, inicialmente el régimen prestacional de los empleados de la Superintendencia Bancaria se regía por el Reglamento General de Prestaciones Sociales consignado en la Resolución No. 3366 de 1967 expedida por la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de dicha Entidad, el Decreto Ley 3135 integró y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, razón por la que en materia pensional, éste constituye el ordenamiento aplicable para los empleados de la Superintendencia Bancaria bajo las excepciones consignadas dentro del mismo. El Decreto Ley 3135 de 1968, para el ámbito nacional, dispuso: “Artículo 27.- Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente. Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro

(4) el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la Ley. Parágrafo 2º. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. Parágrafo 3º. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” El Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en lo pertinente dispuso: “Artículo 73 Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.“ 1 Ahora, el Decreto Ley 1045 de 1978, señaló con claridad los factores salariales aptos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, de la siguiente forma: “Artículo 45.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que

tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios,

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio, 1 Palabra subrayada anulada parcialmente por el Consejo de Estado en Sentencia del 7 de junio de

1980. j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, ll. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” De esta manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se reconoce en los términos señalados en el Decreto 1848 de 1969 y sobre los factores determinados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. En cuanto a los emolumentos percibidos por el señor Álvaro Ramírez Vargas durante el último año de servicios surtido entre el 1° de enero y el 31 de

diciembre de 1982, se arrimaron al expediente a folios 15 del cuaderno principal y 107 del cuaderno de pruebas, constancias expedidas por el Tesorero de la Superintendencia Bancaria y por el Jefe de la Sección de Tesorería y Pagaduría de la Caja de Previsión Social demandada, en las cuales, se aprecia que dentro de los conceptos devengados durante dicho periodo se encuentran: el sueldo, la diferencia de sueldo, el subsidio familiar, el fomento al ahorro, el subsidio de almuerzo, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad y las primas estatutarias correspondientes a los dos semestres del año referido. Ahora, se observa con toda claridad que en la Resolución de reconocimiento pensional No. 412 del 8 de mayo de 1983, visible a folio 3 del cuaderno principal, se incluyó en la base de liquidación la totalidad de dichos factores salvo el denominado fomento al ahorro y el subsidio familiar; es decir, que tanto las primas semestrales como el auxilio de alimentación que reclama el demandante (fls. 9 y 17) fueron debidamente observados para calcular el monto final de la cuestionada pensión. Respecto a los factores excluidos, como inicialmente se anotó el primero se sustrae del objeto de esta instancia como quiera que se superó la controversia existente al incluirse mediante acuerdo conciliatorio dentro de la base pensional; y frente al segundo debe decirse que éste no constituye factor salarial, lo que implica que no había lugar para considerarlo en el cálculo pensional objetado. En efecto, el subsidio familiar devengado por el actor durante el

último año de servicios constituye legalmente una prestación social cuyo objetivo fundamental consiste en aliviar las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia para aquellos trabajadores de menores y medianos ingresos, es decir, que aun cuando lo devengue un trabajador o empleado público, éste no ostenta carácter salarial, ni puede computarse como factor del mismo en ningún caso, en tanto su causa jurídica o naturaleza obedece más a una especie dentro del género de la seguridad social2. Se trata entonces de una prestación o partida cuya finalidad es ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo -conyugue o compañero, e hijos-, en consideración a los menores ingresos del primero, como una manera de compensación entre los salarios bajos y altos, dentro de un criterio que apunta a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar3. De manera pues, que no es una contraprestación directa derivada del trabajo o una retribución por el servicio, sino un beneficio legal que busca subvencionar las cargas económicas del empleado beneficiario como proyección del precepto constitucional de protección integral a la familia consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política; de allí que tal previsión no pueda ser incluida dentro de la liquidación pensional como quiera que solo puede tenerse en cuenta como la norma lo indica “los factores salariales” devengados por el empleado público en el último año de servicios. Por último, el subsidio de transporte que invoca el demandante como factor salarial a incluir dentro de su liquidación pensional, no fue devengado por

éste dentro del último año de servicios, por lo que carece de fundamento la pretensión que en cuanto a ello se propone. Bastan las anteriores precisiones para concluir que la pensión reconocida al señor Álvaro Ramírez Vargas incluyó los factores que legalmente 2 Sentencia C-1173 de 2001. Corte Constitucional. Exp. D-3465. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 3 Sentencia C508 de 1997. Corte Constitucional. Exp. D1627. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. correspondían, lo que a su vez arroja la legalidad del acto acusado imponiéndose para la Sala la confirmación del fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el catorce (14) de junio de dos mil siete (2007), dentro del proceso instaurado por Álvaro Ramírez Vargas contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria en liquidación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO