CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-04827-01(2325-07)-2009

PENSION DE JUBILACION EN ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO – Controlador de tráfico aéreo. No aplicación / PENSION DE JUBILACION EN ACTIVIDADES DE ALGTO RIESGO – Beneficiarios De la aplicación del régimen pensional especial al actor. Tal y como se precisó, el régimen pensional especial previsto en la Ley 7 de 1961, resulta aplicable a los radio operadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología, dadas las funciones inherentes a cada uno de estos cargos, por lo cual, es posible afirmar que no basta con el vínculo con la Aeronáutica Civil para que se tenga como beneficiario del derecho pensional especial, sino que es necesario el cumplimiento de las funciones propias de cada uno de estos cargos. Si bien es cierto el actor se desempeñó como controlador de tránsito aéreo, actividad considerada como de alto riesgo por las funciones que ha dicho cargo le son inherentes, tales como: recibir y tramitar los planes de vuelo de las aeronaves, prestar servicios de ATS, registrar datos relacionados con el progreso de vuelo de las aeronaves, reportar y solicitar asistencia técnica cuando se presentan fallos en los equipos de la estación, control del tránsito aéreo en el aeropuerto, servicio de información de vuelo, etc, dichas funciones no fueron cumplidas por espacio de veinte años, pues además se desempeñó como oficial de información aeronáutica técnico de información aeronáutica y supervisor de servicios técnicos de manera previa al cumplimiento de su status pensional, cargos que no demostró se asimilaban en sus funciones a las que cumplen los radioperadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología a quienes se dirige la normatividad pensional especial.

FUENTE FORMAL: LEY 7 DE 1961

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-04827-01(2325-07)

Actor: ALBERTO ENRIQUE PEREZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de septiembre de 2007 mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda (Fol. 115-129).

ANTECEDENTES La demanda. Alberto Enrique Pérez, por intermedio de apoderado, acude en demanda (Fol. 19-36) ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en procura de que se declare la ocurrencia del silencio administrativo negativo en relación a la petición formulada el 24 de junio de 2003, la nulidad del acto producto del silencio y en consecuencia se disponga, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez incluyendo la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo establecido en la Ley 7 de 1961, su Decreto Reglamentario 1372 de 1966.

Se ordene el pago de las diferencias entre lo que ha venido devengado y lo que realmente se le debía pagar, así como la indexación de los valores, el reajuste pensional y los intereses de mora causados por el retardo en el pago del valor real de la pensión de jubilación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 y 177 del C.C.A. Como fundamentos fácticos dice el actor que mediante Resolución No. 038405 del 14 de octubre de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de jubilación por haber laborado al servicio de la Aerocivil desde el 1 de enero de 1961 hasta el 31 de noviembre de 1993 y cumplir el requisito de edad el 1 de enero de 1991, derecho efectivo a partir del 1 de mayo de 1993 condicionado al retiro definitivo del servicio oficial. Que solicitó a la entidad reliquidación del derecho por nuevos tiempos a lo cual se accedió mediante Resolución No. 8640 del 21 de septiembre de 1994, pero que como en dicha reliquidación no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios – bonificación semestral, prima de vacaciones, prima de navidad-, señala que elevó petición en este sentido el 24 de junio de 2003 que no fue respondida y motivó la interposición de recurso de apelación contra el acto ficto, el 20 de enero de 2004. Recurso que tampoco fue resuelto y configura el acto presunto negativo con el que

se entiende agotada la vía gubernativa. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Artículos 2, 6, 13 25, 58 y 230 superiores. Ley 7 de 1961, artículo 6º del Decreto 1372 de 1966, Leyes 33 de 1985, 4 de 1992. Al acto demandado se le atribuye como causal de anulación la violación de la ley así: - Por falta de aplicación del artículo 6º del Decreto 1372 de 1966 dado el régimen de excepción que cobijaba al demandante en consideración a la naturaleza de las funciones que desempeñaba. Dice el actor que CAJANAL inaplicó el artículo 2º de la ley 7 de 1961 que remite al artículo 21 del Decreto 1237 de 1946, en el sentido de que el monto de la pensión equivale al 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio. - Indebida aplicación de la Ley 33 de 1985, en cuanto consagra que no quedan cobijados bajo sus mandatos los empleados que gocen de un régimen especial, como ocurre con los trabajadores del sector técnico aeronáutico a quienes los rige la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966. - Falta de aplicación del artículo 2º de la Ley 4 de 1992 que contempla la protección de los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general como del especial, y que fue vulnerado por CAJANAL al no incluir en la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a Alberto Enrique Pérez, la totalidad de los

factores salariales, teniendo en cuenta que lo cobijaba un régimen especial de jubilación. CONTESTACION A LA DEMANDA LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL (Fol. 42-44), se opone a la prosperidad de las pretensiones aduciendo que los hechos expuestos en el libelo deben probarse con documentos idóneos, originales o copias auténticas provenientes de funcionario público competente, oportuna y legalmente aportados al proceso. Afirma que el derecho pensional del actor debe someterse a las reglas generales dado que no goza de un régimen especial de pensión porque si bien trabajó en la aeronáutica civil, no ejerció ningún cargo de excepción consagrado en la ley 7 de 1961 y su decreto reglamentario 1372 de 1966. Cita como aplicables al derecho pensional del actor, los Decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978, Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y Decretos 691 y 1158 de 1994, dependiendo de la época en que se adquirió el derecho y que según lo informa la demanda lo fue el 28 de noviembre de 1986 acreditando retiro definitivo del servicio oficial el 1 de noviembre de 1993, fecha para la cual se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, que será entonces la que se le aplica en su integridad. En cuanto al ingreso base de cotización se ritua por la Ley 62 de 1985, que no contempla como factores la bonificación semestral, primas de vacaciones y de navidad y por ende no es posible incluirlas en la base liquidatoria.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profiere el 13 de septiembre de 2007 sentencia denegando las pretensiones de la demanda. Indica el Tribunal que como el actor no probó las funciones especiales que cumplía al interior de la Aeronáutica Civil y que lo hacían merecedor de la aplicación del régimen exceptivo previsto en la Ley 71 de 1961 y su decreto reglamentario, su derecho prestacional se rige por la Ley 33 de 1985. RAZONES DE IMPUGNACIÓN El recurrente a folios 130-132, solicita la revocatoria de la sentencia, porque en su sentir, el Tribunal no tuvo en cuenta que en la planta de personal de la Aeronáutica Civil existen cargos administrativos y técnicos que se exceptúan de la aplicación de las normas ordinarias pensionales y a los cuales el legislador de manera especial les ha otorgado prerrogativas diferentes, como en el caso del demandante, que inicialmente se desempeñó como dibujante topógrafo, cargo administrativoy con posterioridad, como controlador de tránsito aéreo y oficial de información, cargos éstos de carácter técnico, con funciones técnicas y de alto riesgo que lo hacen merecedor del régimen pensional especial que permitía adquirir el derecho con 20 años de servicio y cualquier edad. Solicita el impugnante la anulación del acto demandado y la orden a la entidad del pago de la pensión de vejez tomando como base liquidatoria la totalidad de lo devengado en el último año de servicio, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1961, su Decreto Reglamentario 1372 de 1966, aplicando los ajustes previstos en la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurídico. Deberá determinar la Sala, si como lo afirma el apelante, dada la naturaleza del cargo que el señor Alberto Enrique Pérez desempeñaba en la Aeronáutica Civil, se encuentra cobijado por el régimen especial pensional descrito en la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966 y por ende su derecho pensional debe reliquidarse teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 1372 de 1996. Marco Normativo y Jurisprudencial. Del régimen pensional de los empleados de la Aeronáutica Civil. La Ley 7ª de 1961 mediante la cual se reguló la pensión de jubilación para radioperadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos, consagró en el artículo 2º la pensión de jubilación para tales servidores, al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera fuere su edad. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1372 de 1966, el cual en los artículos 1º, 2º y 3º precisó quienes son los radioperadores, oficiales de meteorología, técnicos de radio y electricidad, al servicio del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aeródromos, a quienes cobijada el régimen pensional especial de la Ley 71 de 1961. Frente al monto pensional, consagró el Decreto 1372 de 1966 en su artículo 6º, que equivaldría al 75% del promedio mensual de “las asignaciones que hubiere

devengado durante el último año de servicio”. Esta consagración pensional especial, permite que aquellos empleados a los que la norma se dirige, queden excluidos del régimen ordinario, situación que dice el actor se configura en este evento y que pasará la Sala a analizar acorde con la normativa vigente para el momento en que adquirió el status pensional -28 de noviembre de 1986-, y que no es otra que la Ley 33 de 1985 que en su artículo 1, dispone: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. La excepción a la regla general está contemplada así: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. [...]”. Los radioperadores, técnicos de radio y electricidad, y los oficiales de meteorología de la Empresa Colombiana de Aeródromos, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata dicha ley por gozar del régimen especial consagrado en la Ley 7 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966. ¿Cobija este régimen especial al actor?, es lo que la Sala pasará a analizar conforme

a lo probado en el proceso. Análisis de cargos y de las pruebas. Para establecer si el régimen pensional aplicable para la reliquidación de la mesada pensional, es el que refiere el actor en los diferentes escritos elevados en sede administrativa y señala como fundamento de la demanda, se debe precisar en primer término cuál era el cargo que desempeñaba al interior de la entidad. Al respecto la certificación suscrita por el Jefe de División de Personal anexa al folio 68 del expediente enlista como cargos desempeñados por el señor Alberto Enrique Pérez, los siguientes: TECNICOS ADMINISTRATIVOS DESDE HASTA Dibujante y 1 de Enero de 31 de Agosto de 1968 Topógrafo 1961 Controlador de 1 de Septiembre Tránsito aéreo de 1968 Oficial de Información Aeronáutica Supervisor de Información 30 de Abril de Aeronáutica 1993 En igual sentido al folio 90 del expediente, el Jefe de Personal de la Aeronáutica Civil certifica que el señor Alberto Enrique Pérez durante el período comprendido entre el 1º de mayo de 1993 al 31 de octubre de 1993 se desempeñó como Supervisor de Información aeronáutica –Aeropuerto el Dorado-, y le fue aceptada renuncia el 1º de noviembre de 1993. Según el acto de aceptación de renuncia, esto es, la Resolución No. 9289 del 29 de octubre de 1993, el último cargo que el señor Alberto Enrique Pérez desempeñó fue el de supervisor de información aeronáutica grado 20 del Aeropuerto de Bogotá, zona 1 (Fol. 93).

Del reconocimiento pensional al actor. Según el expediente administrativo contentivo de la reclamación pensional, el status de pensionado del señor Alberto Enrique Pérez y la cuantía de la mesada pensional se encuentran acreditadas con la copia auténtica de la Resolución No. 038405 del 14 de octubre de 1993 anexa a los folios 85-87 del expediente, y en la que se lee: “…que prestó sus servicios (…) al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA AERONAUTICA (…) un total de 11.640 días. Que nació el 28 de noviembre de 1931 y cuenta con 61 años de edad. Que el último cargo desempeñado fue el de SUPERVISOR DE SERVICIOS en DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE AERONAUTICA CIVIL…Adquirió el status jurídico el 28 de noviembre de 1986 (…)” Como cuantía se estableció acorde con los parámetros fijados por las Leyes 33 y 62 de 1985: “el 75% sobre el salario promedio de los 12 meses…asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario…” Este derecho se reconoció a partir del 1 de mayo de 1993 condicionado al retiro definitivo del servicio. Solicitada la reliquidación de la mesada pensional reconocida en los términos descritos en precedencia, la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 008640 del 21 de septiembre de 1994, accedió a ello en razón a que el beneficiario demostró retiro definitivo del servicio (Fol. 96-98). De la nueva petición de reliquidación. El 24 de junio de 2003, a través de

apoderado, el señor Alberto Enrique Pérez solicita “reajuste y revisión de la reliquidación pensional”, argumentando que: “…la reliquidación efectuada a través de la Resolución 008640 de 1994, “no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados…en el último año de servicio, según se desprende de la certificación aportada en su oportunidad en donde se registra lo devengado realmente en el último año de servicio, pues se dejo de tener en cuenta la Bonificación por Servicios Prestados, la Bonificación Semestral, Prima de Navidad y Prima de Vacaciones. “. Argumenta el peticionario que le asiste derecho en razón al régimen especial de pensiones bajo el cual se le reconoció su derecho, no es otro que el señalado en la Ley 7 de 1961, que establece como único requisito laborar durante veinte años en cualquiera de las actividades que dicha norma describe. Ante la ausencia de respuesta, el 20 de enero de 2004, el peticionario interpone recurso de apelación contra el acto ficto mediante el cual se negó el reconocimiento al ajuste y revisión de la reliquidación pensional, dado que transcurrieron, según lo afirma en el escrito, más de tres meses sin que la entidad emitiera una respuesta de fondo a la primera petición y porque, insiste en que la normatividad aplicable para efectos de la reliquidación de su derecho era la prevista en la Ley 71 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966 al hallarse amparado bajo el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 artículo 1º inciso 2º. De la aplicación del régimen pensional especial al actor. Tal y como se

precisó, el régimen pensional especial previsto en la Ley 7 de 1961, resulta aplicable a los radio operadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología, dadas las funciones inherentes a cada uno de estos cargos, por lo cual, es posible afirmar que no basta con el vínculo con la Aeronáutica Civil para que se tenga como beneficiario del derecho pensional especial, sino que es necesario el cumplimiento de las funciones propias de cada uno de estos cargos. De esta manera, la afirmación que se hace por el apoderado del actor al sustentar el recurso (Fol. 131), no es valedera, porque, no basta como dice el escrito, en desempeñarse en un cargo técnico, sino que es preciso el cumplimiento de las funciones propias de uno cualquiera de los cargos que la norma señala, esto es, radio operadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología. En punto al cargo y las funciones que el actor desempeñó, la Aeronáutica Civil en cumplimiento de la orden dada por la Sala en auto del 2 de abril de 2009, certifica que Alberto Pérez Pérez laboró como (Fol. 166-168): Dibujante III grado 07 desde el 1 de enero de 1961 hasta el 13 de marzo de 1965. Controlador de tránsito aéreo grado 17 desde el 14 de marzo de 1965 hasta el 30 de marzo de 1970. Controlador de tránsito aéreo grado 19 desde el 31 de marzo de 1970 hasta el 30 de noviembre de 1971. Controlador de tránsito aéreo grado 23 desde el 1 de diciembre de 1971

hasta el 23 de diciembre de 1973. Controlador de tránsito aéreo grado 18 del 24 de diciembre de 1973 al 23 de febrero de 1978. Oficial de información aeronáutica 13 desde el 24 de febrero de 1978 hasta el 8 de mayo de 1983. Técnico de información aeronáutica 9 de mayo de 1983 hasta el 29 de julio de 1985. Supervisor de servicios técnicos 16 desde el 30 de julio de 1985 hasta el 20 de octubre de 1988. Supervisor de información aeronáutica 18 desde el 21 de octubre de 1988 hasta el 2 de febrero de 1989. Supervisor de información aeronáutica 20 desde el 3 de febrero de 1989 hasta el 31 de octubre de 1993. Señala la entidad que no puede establecer equivalencias entre las funciones del cargo de oficial de información aeronáutica con el de oficial de meteorología, porque para la época en que el primero de los cargos fue ocupado por el demandante, no existía el cargo de oficial de meteorología, según el Decreto 2949 de 1977 por el cual se fijó la planta de personal del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil. La finalidad de la normatividad especial en materia de pensiones para algunos de los empleados de la Aeronáutica Civil, concretamente para quienes desempeñan labores de alto riesgo, es la protección del trabajador disminuyendo el tiempo de exposición a condiciones adversas de trabajo lesivas para su salud, mediante su retiro anticipado, toda vez que éstas condiciones afectan su expectativa y calidad

de vida con una menor capacidad de trabajo, situación que no se presenta en aquellas personas que desempeñan otras profesiones que también son consideradas como de alto riesgo pero no están expuestas a condiciones especiales y adversas en perjuicio de la calidad de vida del trabajador. En este último grupo se encuentran las funciones que el actor desempeñaba al momento en que adquirió su status pensional, según lo informa el Jefe del Grupo de Situaciones Administrativas, por lo cual no resulta exceptuado del régimen general de pensiones previsto en la ley vigente para el momento en que cumplió los requisitos pensionales, es decir, edad y tiempo de servicio. Si bien es cierto el actor se desempeñó como controlador de tránsito aéreo, actividad considerada como de alto riesgo por las funciones que ha dicho cargo le son inherentes, tales como: recibir y tramitar los planes de vuelo de las aeronaves, prestar servicios de ATS, registrar datos relacionados con el progreso de vuelo de las aeronaves, reportar y solicitar asistencia técnica cuando se presentan fallos en los equipos de la estación, control del tránsito aéreo en el aeropuerto, servicio de información de vuelo, etc, dichas funciones no fueron cumplidas por espacio de veinte años, pues además se desempeñó como oficial de información aeronáutica técnico de información aeronáutica y supervisor de servicios técnicos de manera previa al cumplimiento de su status pensional, cargos que no demostró se asimilaban en sus funciones a las que cumplen los radioperadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología a quienes se dirige la normatividad pensional especial. Consecuente con lo anterior, concluye la Sala que el actor a pesar de haber laborado en la Aeronáutica Civil, no quedó sujeto al régimen exceptivo consagrado

en la Ley 33 de 1985, porque el cargo que para el momento de adquirir el status desempeñaba, no fue cobijado por el régimen pensional especial y así lo entendió la entidad quien al momento de reconocer y liquidar el derecho aplicó el régimen ordinario pensional vigente, esto es, la precitada Ley 33 de 1985. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia del 13 de septiembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda “Subsección A”-, que negó las pretensiones de la demanda.

COPIESE Y NOTIFIQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ