CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-04916-01(2217-06)-2009

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION – Causales. Inconformidad con la sentencia. Improcedencia En estos términos, la parte recurrente no expuso ninguna de las censuras previstas para que se configure la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., sino que expresó su inconformidad con los motivos de la sentencia y simplemente, se limitó a pregonar la nulidad originada en la sentencia sin sustentar en qué consistía tal tacha, la cual tampoco es posible inferir de su escrito. Además, como quedó dicho, son vicios de procedimiento los que producirían nulidad en la sentencia y no la inconformidad del demandante con el juicio de valor del Juzgador, lo cual corresponde a alegatos de instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C, doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-04916-01(2217-06)

Actor: DANILO DE JESÚS BLANCO DE LA OSSA

Demandado: AERONAUTICA CIVIL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Decide la Sala el Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto por Danilo de Jesús Blanco de la Ossa contra la sentencia de 9 de marzo de 2006, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS

Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Danilo de Jesús Blanco de la Ossa, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 00494 de 18 de febrero de 2004, proferida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil de Colombia – AEROCIVIL, mediante la cual decidió dar por terminado el nombramiento provisional del actor en el cargo de Especialista Aeronáutico II, Grado 36. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, así como el pago de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la entidad cancela a sus funcionarios y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 00887 de 17 de marzo de 2003, el Director General de la AEROCIVIL, nombró al demandante con carácter provisional en el cargo de Especialista Aeronáutico II, Grado 36, ubicado en la Oficina de Control y Seguridad Aérea, tomando posesión el 1º de abril del mismo año. Por Resolución No. 00494 de 18 de febrero de 2004, el Director General ordenó terminar a partir de la fecha, la provisionalidad del actor, en el cargo de Especialista Aeronáutico II, Grado 36, ubicado en la Oficina de Control y Seguridad Aérea.

Dicho acto resulta ineficaz para producir efectos jurídicos, por cuanto es abiertamente violatorio de la ley al no llenar los requisitos exigidos por el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998, para que produzca el efecto de retirar del servicio un empleado vinculado con carácter provisional. Por esa razón el día 21 de abril de 2004, le solicitó al Director General de la accionada que precisara lo ordenado por la ley con relación a su situación actual, en cuanto a su vinculación laboral con la AERONÁUTICA. Mediante Resolución No. 01408 de 20 de abril de 2004, fue nombrado nuevamente en la Entidad acusada, con carácter provisional en el cargo de Especialista Aeronáutico I, Nivel 40, Grado 32 y ubicado en la Secretaria de Seguridad Aérea de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, cargo vacante con inferior categoría y remuneración. Posteriormente le fue comunicada la Resolución No. 01691 de 7 de mayo de 2004, suscrita por el Director General (E) de la Aeronáutica, mediante la cual decidió revocar la Resolución No. 01408 de 20 de abril de 2004, por la cual se nombró al demandante en el cargo de Especialista Aeronáutico I, Nivel 40, Grado 32. Finalmente por Oficio No. 3100-006458 de 10 de mayo de 2004, el Director de Talento Humano (E), le comunica que: “por encargo del señor Director General de la Entidad, doy respuesta a la petición de la referencia, informándole que teniendo

en cuenta lo ordenado en la Resolución No. 01691 de 7 de mayo de 2004, la cual revoca el nombramiento del cual era destinatario en virtud de la Resolución 01408 de 20 de abril del cursante, es imposible acceder a cualquiera de las tres solicitudes allí contenidas.” NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 83, 85, 121, 132 numeral 2º, 134E, 136 numeral 2º, 137, 138, 138, 142 y 206. (Fls. 25-39 C-2) LA SENTENCIA IMPUGNADA: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia proferida el 9 de marzo de 2006, dentro del proceso No. 04-4916, promovido por el señor Danilo de Jesús Blanco de la Ossa contra la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, negó las súplicas de la demanda (FLs. 91-101 C-2), con fundamento en los argumentos que la Sala sintetiza así: El demandante fue nombrado en provisionalidad por medio de la Resolución No. 00887 de 17 de marzo de 2003, de manera que en principio esa situación no podía exceder de cuatro meses, no obstante su vinculación se prolongó hasta el 18 de febrero de 2004, fecha en que fue expedido el acto de desvinculación, de donde se tiene que su nombramiento inicial fue prorrogado dos (2) veces más por el mismo término y antes del vencimiento de la segunda prórroga fue terminada la provisionalidad en ejercicio de la facultad otorgada al nominador por el Inciso 2º

del artículo 7º del Decreto 1572 de 1998. Respecto a la falsa motivación, en cuanto el demandante considera que el acto de nombramiento no contenía ninguna limitación dado que la vinculación provisional no está sometida a este tipo de condiciones sino que se produce por el tiempo que sea necesario; estimó necesario precisar que el actor ocupaba el cargo de Especialista Aeronáutico II. Grado 36, empleo que pertenece a la carrera administrativa, nombrado en provisionalidad desde el 17 de marzo de 2003. De manera que con fundamento en el artículo 6º del Decreto 1572 de 1998, ese mecanismo de la provisionalidad no podía utilizarse nuevamente en el mencionado cargo, es decir, la designación debía realizarse por nombramiento en período de prueba aplicando las respectivas listas de elegibles. Precisó que el personal que presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, está regido por el sistema general de carrera establecido en la Ley 443 de 1998, vigente para la época en que se produjo el retiro, en el cual se disponía que la Comisión Nacional del Servicio Civil ejercería las funciones de administración y vigilancia de la carrera administrativa. Así, frente al argumento del accionante consistente en que no podía ser retirado del servicio hasta que se produjera el concurso de conformidad con lo establecido en la Ley 443 de 1998, el A-quo encontró que la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999, declaró inexequible, entre otras normas, el artículo 14 ibídem, por lo mismo los concursos que estaban adelantando las Entidades sujetas a esa norma fueron suspendidos; además, las normas que regulaban la

citada Comisión también fueron declaradas inexequibles. De este modo, para la época de los hechos existía imposibilidad de realizar nombramientos conforme a la lista de elegibles; en consecuencia, el organismo podía remover libremente a aquellos empleados que no tuvieran un fuero legal de estabilidad, como era el caso del accionante. En esas condiciones la causal de nulidad que aduce el demandante proveniente de la falta de motivación del acto acusado, sin fundamento jurídico, por cuanto, en virtud del ejercicio de la facultad discrecional, en que la motivación está implícita, relativa al mejoramiento del servicio, la Administración no está obligada a emitir explicaciones sobre sus decisiones, y se presume que tuvieron como fundamento el cumplimiento de los cometidos estatales. FUNDAMENTOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN: Se fundamenta en la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., según la cual el recurso extraordinario de revisión procede por: "Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin la proceso y contra la que no procede recurso de apelación” Omite la sentencia recurrida análisis alguno en relación a circunstancias probadas en el proceso, tales como la permanencia del actor en el cargo por más de un mes con posterioridad al 28 de febrero de 2004, sin que le fuese recibido el mismo hasta después del 11 de mayo del mismo año y la reiterada solicitud dirigida a la Dirección General de la AEROCIVIL para que fuese aclarado, precisado, enmendado o derogado el defectuoso acto administrativo mediante el cual se le pretendía retirar del cargo de Especialista Aeronáutico II, Grado 36.

Hace igualmente caso omiso la sentencia recurrida de análisis alguno en relación con la autorización otorgada por la Función Pública, previo concepto técnico favorable de la Dirección de Desarrollo Organizacional, citada en el considerando de la Resolución No. 00887 de 17 de marzo de 2003, para la provisión del cargo de Especialista Aeronáutico II, Grado 36 y sus implicaciones jurídicas. Prescinde de análisis en relación con la circunstancia igualmente acreditada en el proceso, del nombramiento del accionante mediante Resolución No. 01408 de 20 de abril de 2004, para el cargo de Especialista Aeronáutico I, Nivel 40, Grado 32 y de las observaciones presentadas por el demandante a la Dirección General de la AEROCIVIL, mediante memorial de 27 de abril de 2004 el cual obra en el proceso y de las implicaciones jurídicas y laborales de tales actos. Con la inexacta manifestación de que el demandante argumentó “que no podría ser retirado del servicio hasta que se produjera el concurso de conformidad con lo establecido en la Ley 443 de 1998”, la providencia recurrida omite un análisis serio de la argumentación fundamental de la demanda, es decir, que si bien podía el demandante como empleado con vinculación de carácter provisional, ser retirado del servicio, tal desvinculación debía efectuarse de conformidad con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998, es decir, por declaratoria de insubsistencia de su nombramiento materializada en un acto administrativo expedido por el nominador. El A-quo pretende invertir la carga de la prueba, y en relación con un argumento

que no es principal sino alternativo, la sentencia impugnada deja de lado igualmente un análisis serio de las normas violadas y el concepto de violación al pretender que el actor “(…) debía demostrar que con su desvinculación la dependencia a la cual pertenecía no continuó prestando el servicio con la misma calidad, sino que desmejoró o que quien lo remplazó, si fue así, no cumplía con los requisitos exigidos para acceder al cargo (…)” cuando lo que se argumenta, alternativamente en la demanda es precisamente que de conformidad con lo expresado en la sentencia T-696/05, aún en el hipotético e imposible caso que se atribuyese viabilidad jurídica a la Resolución acusada, esta debía ser declarada nula en virtud de la carencia de motivación por parte del nominador quien era la única persona que válidamente podía motivar su propio acto. Prescinde la decisión de primera instancia de análisis alguno en relación con el hecho probado que el suscrito permaneció en su puesto de trabajo al menos hasta el día 11 de mayo de 2004, lo mismo que de análisis alguno sobre el pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual considera que “la insubsistencia es una categoría de retiro del servicio y en el presente caso se da por la terminación del nombramiento provisional.” CONTESTACION DEL RECURSO La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROCIVIL, se hizo presente en el juicio y se opuso a la prosperidad del recurso, con la fundamentación que corre de folios 39 a 47. Al respecto argumentó: El actor considera que en la sentencia recurrida se omitió analizar aspectos tales

como el hecho de que hubiera permanecido en el cargo un mes más con posterioridad a la terminación de la provisionalidad. Frente al hecho de permanencia del actor en el cargo con posterioridad a la terminación de la provisionalidad, se debe manifestar que esa situación es el resultado de la simple interpretación de carácter subjetivo que sobre la Resolución No. 00494 de 18 de febrero de 2004, efectuó el demandante, lo cual no le justifica que haya continuado asistiendo a laborar, toda vez que el citado acto administrativo es claro cuando a la letra dice: “termínase a partir de la fecha, la provisionalidad en el cargo de Especialista Aeronáutico II, Grado 36 a DANILO DE JESÚS BLANCO DE LA OSSA.” En lo relacionado con el nombramiento mediante Resolución No. 01408 de 20 de abril de 2004, el actor se pronunció a través de escrito de 27 de abril de 2004, que fue contestado por la Dirección de Talento Humano el 10 de mayo de 2004, mediante Oficio No. 3100, oficio que es suficientemente claro y le informa al demandante que no es posible acceder a ninguna de las solicitudes contenidas en su escrito. Es cierto que el cargo de Especialista Aeronáutico II, Grado 36 de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, es un cargo de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, pero en el presente caso se debe precisar que el actor no era un funcionario de libre nombramiento y remoción, sino en provisionalidad hasta tanto no concursara para acceder a la carrera administrativa. En esas condiciones, la sentencia aquí impugnada con el argumento de que

existen nulidades originadas dentro de la misma, no tiene ningún asidero legal, porque el tratamiento de la desvinculación que se le dio al actor fue el indicado, ya que su nombramiento era en provisionalidad, y en ejercicio de la facultad discrecional, la Unidad no estaba obligada a motivar su acto. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES: El recurso de revisión es un medio extraordinario de impugnación, que tiene una condición particular, que persigue fragmentar el instituto jurídico de la cosa juzgada. Por tal razón, conforme lo han reiterado la jurisprudencia y la doctrina, la aplicabilidad de tal instrumento está sujeta a la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente ha consagrado el legislador como fundamento del mismo, con lo cual se busca, precisamente, evitar que se convierta en una tercera instancia, utilizada para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes o para refutar los juicios de valor del fallador. La causal de revisión invocada Es la consagrada en el numeral 6ª del artículo 188 del C.C.A., que preceptúa: “Cuando existiere nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso contra la cual no procedía ningún recurso.” En reiteradas oportunidades la Sala ha dicho que para la configuración de la causal invocada se requiere que la sentencia se haya proferido en un proceso terminado por perención, transacción, desistido, suspendido, o cuando el fallo haya sido adoptado por un número de votos diferente al señalado en la Ley, o que

se haya proferido absolutamente sin motivación o consideraciones, o cuando se condena a quien no figuró como parte. Es decir, no se trata de las causales que originan la nulidad del proceso porque éstas deben alegarse en el curso del mismo y no después de terminado. En sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 11 de mayo de 1998, expediente No. REV-93, M.P. Dr. Mario Alario Méndez, se hicieron algunas precisiones sobre el alcance de la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., así: “Lo expuesto sería bastante para desestimar la censura, pero vale decir que el proceso solamente es nulo, en todo o en parte por las causas establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Así, por ejemplo, la nulidad que tiene origen en la sentencia, puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida, cuando se provee sobre aspectos que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1º y 2º); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la perención del proceso porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello en lo concerniente, también se

pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión, o en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos Ninguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil alegó el recurrente, sino que expresó su inconformidad con los motivos de la sentencia.”1 (Se resalta) 1 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena Contenciosa sentencia de 6 de julio de 1988, P.M. Dr. Julio César Uribe Acosta, Expediente No. 011, actor: Leonidas Pinzón Acosta, se dijo:”(…) En esta materia - (nulidad originada en la sentencia) - los procesalistas están de acuerdo en enseñar que ésta se genera cuando ella se dicta en un proceso terminado anormalmente por desistimiento, transacción o perención, o cuando se condena a quien no ha figurado como parte, o cuando el proveído se profiere estando legalmente suspendido el proceso. Igualmente, cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley. Igualmente, la que provea sobre aspectos que no corresponden ora por falta de competencia, ora por falta de jurisdicción. Podría darse también la causal cuando la providencia carece completamente de motivación, pues el artículo 163 de la Constitución Nacional ordena que: Toda sentencia deberá ser motivada”. En estos términos, la parte recurrente no expuso ninguna de las censuras

previstas para que se configure la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., sino que expresó su inconformidad con los motivos de la sentencia y simplemente, se limitó a pregonar la nulidad originada en la sentencia sin sustentar en qué consistía tal tacha, la cual tampoco es posible inferir de su escrito. Además, como quedó dicho, son vicios de procedimiento los que producirían nulidad en la sentencia y no la inconformidad del demandante con el juicio de valor del Juzgador, lo cual corresponde a alegatos de instancia. Así las cosas, no prospera la causal invocada por el recurrente y, en consecuencia, no es viable que la Corporación proceda a reabrir el proceso y analizar el fundamento legal que tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: No prospera el Recurso Extraordinario de Revisión propuesto contra la sentencia 9 de marzo de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda incoada por Danilo de Jesús Blanco de la Ossa contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica civil – AEROCIVIL. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.- La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada. “En esta materia no puede confundirse la nulidad del proceso (art. 152 del C.P.C.), con la generada en la

sentencia, que solo admite el manejo fáctico que se ha dejado precisado, en todos los casos en que el fallo no era susceptible de otro recurso”.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE