CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-05128-01(0109-08)-2009

PENSION DE INVALIDEZ – Regulación legal / PENSION DE INVALIDEZ – Base de liquidación. Los factores devengados en el último año de servicio / SALARIO – Concepto La Ley 4ª de 1966 fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966 que en su artículo 5º señaló que para liquidar las pensiones de jubilación e invalidez se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional. Es decir que se precisó a cuál promedio mensual se refería la Ley 4ª de 1966. Son coincidentes las normas citadas en señalar que el ingreso base para la liquidación de la pensión de invalidez, es el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. Y por salario o sueldo ha de entenderse en los términos de la Ley 65 de 1946 no solo la asignación básica fijada por la ley sino todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios, sumas que se encuentran establecidas por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Esta es la descripción normativa que cobija la pensión de invalidez y que servirá para desatar el punto central de la censura, que como quedó visto, se concreta en determinar si el subsidio familiar que dice el actor devengó en el último año de servicios, debe incluirse en la base liquidatoria.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45 / LEY 6 DE 1945 – ARTICULO 17 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTICULO 63 / DECRETO 3135

DE 1968 – ARTICULO 631 / LEY 4 DE 1966 – ARTICULO 4

PENSION DE INVALIDEZ – Factores. Los enlistados y con carácter salarial Factores a tener en cuenta para la liquidación del monto pensional por invalidez. Según el marco normativo consignado, para establecer la base liquidatoria del derecho pensional por invalidez, debe atenderse lo dispuesto en el articulado del Decreto 1848 de 1969 concordante con el 1045 de 1978, en los que se enlistan los factores que tienen la connotación de salarial, esto es, además de la asignación básica, los gastos de representación y la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la bonificación por servicios, la prima de servicio, los viáticos, los incrementos salariales por antigüedad, la prima de vacaciones, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso, las primas y bonificaciones otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45 / DECRETO 1848

DE 1969 / DECRETO 3130 DE 1968 – ARTICULO 38

SUBSIDIO FAMILIAR – No constituye salario / PENSION DE INVALIDEZ – Subsidio familiar. No es factor pensional Este ingreso al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º de la ley en cita, no constituye salario ni se computa como factor salariall. La base liquidatoria del derecho pensional del invalidez. Atendiendo el contenido de la Resolución No. 809

del 17 de octubre de 1985, la pensión se liquidó en cuantía equivalente al 75% del último salario devengado, incluyendo en la base liquidatoria además de la asignación básica, como factores salariales, los incrementos por antigüedad, el auxilio de alimentación, la doceava parte de las primas de navidad, de servicios, de vacaciones, y de la bonificación por servicios. Cotejados estos factores con los que describe la normatividad aplicable a la pensión de invalidez, es decir, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se infiere que la administración dio estricto cumplimiento al mandato legal, no siendo de recibo el argumento del impugnante sobre la vulneración de la citada preceptiva y la obligatoriedad de ordenarse por esta instancia la reliquidación del monto pensional incluyendo dentro de la base liquidatoria el subsidio familiar, porque además de no aparecer enlistado en la descripción de factores que hace el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Como quedó visto, este rubro que a título prestación fue percibido por el empleado en el último año de servicio, no tiene naturaleza salarial.

FUENTE FORMAL: LEY 21 DE 1982 – ARTICULO 1 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05128-01(0109-08)

Actor: DIEGO MORA ESCOBAR

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPETINTENDENCIA

BANCARIA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “A” el 3 de mayo de 2007 mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda (Fol. 156-164) ANTECEDENTES La demanda. Diego Mora Escobar por intermedio de apoderado, acude en demanda (Fol. 16-21) ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en procura de que se declare la nulidad del acto administrativo No. 000770 del 24 de febrero de 2004 suscrito por la liquidadora de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria “CAPRESUB” que le niega la reliquidación de su pensión de invalidez. A título de restablecimiento solicita el reajuste de su pensión de invalidez incluyendo como factores de salario el 42% de la asignación básica denominado Fomento al Ahorro y los demás que se le hayan pagado durante el último año de servicio; el ajuste del valor y el reconocimiento de intereses comerciales y moratorios en los términos del artículo 177 del C.C.A. Relata como fundamentos fácticos el reconocimiento pensional por invalidez mediante Resolución No. 809 del 7 de octubre de 1985, sin incluir la totalidad de

los factores salariales devengados tales como, fomento al ahorro, subsidio familiar, subsidio de transporte, primas semestrales, razón por la cual elevó petición de reliquidación el 3 de febrero de 2004, que le fue resuelta de manera desfavorable por la liquidadora de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria. Como normas violadas enlista el actor los artículos 53 constitucional, 4º de la Ley 4 de 1996, 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1045 de 1978, 1º de la Ley 33 de 1985 y 127 del C. S. del T. modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990. La señalada vulneración se sustenta en los siguientes argumentos: Al no incluirse en la base liquidatoria el porcentaje del 42% que venía percibiendo de manera ininterrumpida mes a mes, se viola el artículo 53 de la Carta, así como el 4º de la Ley 4 de 1966 que prevé como porcentaje para liquidar las pensiones el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicio. Omitió la administración dar aplicación al artículo 127 del C. S. del T., en cuanto señala que constituye salario no solo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio. Contestación a la demanda. Argumentó la entidad la falta de competencia del Tribunal para conocer de la acción al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º

numeral 4º de la Ley 712 de 2001 y la falta de agotamiento de la vía gubernativa contra la resolución que le reconoció la pensión de invalidez. Solicita se nieguen las pretensiones porque dice que el fomento al ahorro no era un pago relacionado con el trabajo, sino un incentivo para motivar el ahorro de los empleados. Luego de un recuento normativo concluye que la entidad ha dado cumplimiento estricto a las normas que fijan el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos (fol 27-42). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “A”, el 3 de mayo de 2007 declara no probadas las excepciones propuestas y niega las pretensiones. Aduce la primera instancia que el problema jurídico gira en torno al reconocimiento de los factores salariales, distintos al fomento al ahorro, que se reclaman, ya que este factor fue materia de conciliación en el curso del proceso. Desestimó las excepciones aduciendo que la falta de competencia no se configura por tratarse de un empleado cobijado por el régimen de transición exceptuado del régimen ordinario. En cuanto a la falta de agotamiento de la vía gubernativa dice que siendo la pensión de invalidez una prestación social indefinida puede ser acusada en cualquier tiempo. Como normas aplicables al derecho pensional, consideró que lo eran las leyes 33 y 62 de 1985 que establecen como base liquidatoria el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicios. Precisó que los empleados de la Superbancaria hoy Superintendencia Financiera

no están sometidos a un régimen especial en materia pensional. Concluyó de manera textual: “…el único factor que podía incluirse como factor salarial era el Fomento al Ahorro, el cual ya se encuentra conciliado. No hay lugar a la inclusión de los restantes valores reclamados por las siguientes razones. Respecto de la asignación básica, las bonificaciones y primas ya fueron computados en el acto de reconocimiento pensional (…). El subsidio familiar y el subsidio de transporte porque no se encuentran contemplados en la Ley 62 de 1985 (…)” RAZONES DE IMPUGNACIÓN A folios 179 a 182 el demandante insiste en que las normas aplicables para determinar el monto de su mesada pensional por invalidez son los Decretos 3135/68, 1848/69, 1045/78 y las leyes 33 y 62/85, que establecen que la base liquidatoria la constituyen todos los factores devengados en el último año de servicio, de los cuales no se le tuvieron en cuenta el subsidio familiar y el fomento al ahorro, pero como en el curso del proceso se concilió la inclusión de este último factor, la impugnación se centra en el reconocimiento del subsidio familiar como factor salarial. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La Superintendencia Bancaria a folios 188 a 191, como entidad que acorde con el Decreto 2398 de 2003 debe asumir la defensa de los intereses de la entidad demandada, argumenta que conciliado el Fomento al Ahorro, compete precisar que los restantes factores reclamados en la demanda no pueden incluirse en la base liquidatoria del derecho pensional por invalidez porque, de una parte el

auxilio de transporte no fue percibido en el último año de servicios y de otra, el subsidio familiar al tenor de lo dispuesto en la Resolución No. 3366 del 1º de junio de 19671, no constituye factor salarial. El Ministerio Público a folios 192 a 197 manifiesta no compartir la afirmación que hace la primera instancia de ser el actor beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto fue pensionado en el año 1985, en razón a que de aplicarse lo dispuesto en el artículo 11 de la citada ley de seguridad social que prescribe el respeto a los derechos adquiridos para quienes fueron pensionados con anterioridad a la vigencia de la ley en materia de pensiones, que lo fue el 1º de abril de 1994, por lo tanto la normatividad aplicable al derecho pensional del actor no es la prevista en la Ley 62 de 1985 que regula las pensiones de jubilación, sino lo dispuesto en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 que consagran el régimen aplicable, entre otras, a la pensión de invalidez. 1 “Por el cual se determinan las prestaciones legales y los beneficios extra – legales a favor de los empleados y pensionados de la Superintendencia Bancaria, afiliados a la Caja de Previsión Social de la misma”. Precisa que al haberse conciliado el fomento al ahorro, resta determinar si el subsidio familiar puede ser incluido en la base liquidatoria, para concluir que acorde con los lineamientos de las Ley 21 de 1982, esta prestación no es factor

salarial y por ende bien hizo la administración al excluirlo de la base liquidatoria. CONSIDERACIONES DE LA SALA Aspectos procesales. Las excepciones de falta de competencia y de agotamiento de la vía gubernativa fueron desestimadas por el juez de instancia por razones que ésta la Sala también comparte, dado que se está debatiendo la legalidad de un acto administrativo que le niega a un servidor la reliquidación de su derecho pensional por invalidez reconocido antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, cobijado por el régimen de transición que esta ley prevé en el artículo 36. Acto frente al cual no era necesario agotar la vía gubernativa, porque tal opción no le fue dada al administrado tal y como se infiere de la lectura del contenido del acto demandado (Fol. 9-11). Problema jurídico. Deberá esta instancia precisar en primer término cuál la normatividad aplicable al derecho pensional por invalidez reconocido al actor, para luego establecer si la mesada pensional que el actor percibe debe reliquidarse incluyendo en la base liquidatoria el subsidio familiar que devengó en el último año de servicios. Marco normativo y jurisprudencial. 1) Consagración normativa de la pensión de invalidez. Mediante el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 se estableció la pensión de invalidez a favor del empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad. Posteriormente el Decreto 3135 de 1968 “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen

prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, consagró en el artículo 23 como porcentaje que da derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, el 75% de pérdida de la capacidad laboral. En cuanto al monto de esta pensión de invalidez, el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del 3135 de 1968, dispone: “(…) El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable (…)”. Esta descripción normativa reitera lo dicho por el legislador en el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más

entidades de derecho público, se liquidarán y se pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios." La Ley 4ª de 1966 fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966 que en su artículo 5º señaló que para liquidar las pensiones de jubilación e invalidez se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional. Es decir que se precisó a cuál promedio mensual se refería la Ley 4ª de 1966. Son coincidentes las normas citadas en señalar que el ingreso base para la liquidación de la pensión de invalidez, es el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. Y por salario o sueldo ha de entenderse en los términos de la Ley 65 de 1946 no solo la asignación básica fijada por la ley sino todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. Sumas que según el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”2, están constituidas por: “a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968”. Esta es la descripción normativa que cobija la pensión de invalidez y que servirá para desatar el punto central de la censura, que como quedó visto, se concreta en determinar si el subsidio familiar que dice el actor devengó en el último año de servicios, debe incluirse en la base liquidatoria. Así las cosas, no se comparte el criterio de la primera instancia respecto a que la normatividad aplicable al derecho pensional por invalidez del actor, esta constituido por las Leyes 33 y 62 de 1985, porque éstas son reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. El derecho pensional por invalidez del demandante se rige por las normas arriba descritas, las cuales se encontraban vigentes para el momento del reconocimiento pensional3 y no han sufrido modificación alguna. En este orden de ideas al no quedar cobijada la pensión de invalidez por la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, ha de tenerse en cuenta para efectos de determinar su base liquidatoria, el articulado del Decreto 1848 de 1969 concordante con el 1045 de 1978.

2 Aplicables según el artículo 57, a partir del 20 de abril de 1978 para el reconocimiento y pago de prestaciones sin importar la fecha en que se hayan causado 3 7 de octubre de 1985 mediante Resolución No. 809 Insiste la Sala en que el régimen legal aplicable al actor no es el señalado por la primera instancia, sino el que aquí se consigna, compartiéndose en este punto los argumentos del Ministerio Público. 2) Factores a tener en cuenta para la liquidación del monto pensional por invalidez. Según el marco normativo consignado, para establecer la base liquidatoria del derecho pensional por invalidez, debe atenderse lo dispuesto en el articulado del Decreto 1848 de 1969 concordante con el 1045 de 1978, en los que se enlistan los factores que tienen la connotación de salarial, esto es, además de la asignación básica, los gastos de representación y la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la bonificación por servicios, la prima de servicio, los viáticos, los incrementos salariales por antigüedad, la prima de vacaciones, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso, las primas y bonificaciones otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968. 3) Naturaleza del subsidio familiar. Su consagración normativa obedece a subvencionar las cargas económicas del trabajador beneficiario en procura de la protección integral de la familia, fue definido en el artículo 1º de la Ley 21 de 1982

“Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones”, como: “…una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad (…)”. Este ingreso al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º de la ley en cita, no constituye salario ni se computa como factor salarial. De lo probado. Quedaron demostrados en el curso del proceso, los siguientes hechos relevantes: - El reconocimiento pensional por invalidez: Según Resolución No. 809 del 17 de octubre de 1985, al actor la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria “CAPRESUB” le reconoció bajo las previsiones de los artículos 119 del Decreto 1950 de 19734 y 60, 61 y 62 del Decreto 1848 de 1989, la pensión de invalidez por pérdida de la capacidad laboral equivalente al 76%. - La base liquidatoria del derecho pensional del invalidez. Atendiendo el contenido de la Resolución No. 809 del 17 de octubre de 1985, la pensión se liquidó en cuantía equivalente al 75% del último salario devengado, incluyendo en la base liquidatoria además de la asignación básica, como factores salariales, los incrementos por antigüedad, el auxilio de alimentación, la doceava parte de las primas de navidad, de servicios, de vacaciones, y de la bonificación por servicios (fol. 4).

Cotejados estos factores con los que describe la normatividad aplicable a la pensión de invalidez, es decir, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se infiere que la administración dio estricto cumplimiento al mandato legal, no siendo de recibo el argumento del impugnante sobre la vulneración de la citada preceptiva y la obligatoriedad de ordenarse por esta instancia la reliquidación del monto pensional incluyendo dentro de la base liquidatoria el subsidio familiar, porque además de no aparecer enlistado en la descripción de factores que hace el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Como quedó visto, este rubro que a título prestación fue percibido por el empleado en el último año de servicio (fol. 13), no tiene naturaleza salarial. Finalmente, precisa la Sala que a pesar de que en la base liquidatoria del derecho pensional del actor se tomo como factor salarial la doceava parte de la prima estatutaria o de servicios prevista en la cláusula undécima de la Resolución No. 3366 de 1967 así: “…al concluir cada semestre del año calendario, la Caja pagará a los afiliados que hayan servido continuamente durante todo él, una prima equivalente a un mes de sueldo, la que se disminuirá proporcionalmente si el servicio fuere inferior…”, la legalidad de este derecho laboral extralegal no puede ser materia de estudio en esta instancia en razón a que su competencia, en 4 “Por el cual se Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil” Artículo 119: “…El empleado que reúna los requisitos determinados para gozar de pensión de retiro por jubilación, por edad o por invalidez, cesará en el ejercicio de funciones

en las condiciones y términos establecidos en la ley de seguridad social y sus reglamentos…”. tratándose de apelante único, está dada por el objeto de la censura y limitada por el principio de reformatio in pejus. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMARSE la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de mayo de 2007 dentro de la acción de nulidad con restablecimiento del derecho instaurada por Diego Mora Escobar contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria “CAPRESUB” –en liquidación.

COPIESE Y NOTIFIQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ