CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-05256-01(509-08)-2009

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL EJERCITO EN FORMA TEMPORAL CON PASE A LA RESERVA - Facultad discrecional / RETIRO DEL SERVICIO EN LA POLICIA NACIONAL - Procedencia en uso de la facultad discrecional. Antecedente jurisprudencial / REGIMEN DISCIPLINARIO Y FACULTAD DISCRECIONAL - Son totalmente diferentes / RETIRO DEL SERVICIOProcedente La Sala considera importante señalar que cuando el retiro se efectúa con fundamento en la facultad discrecional, como en este caso, el Ministerio de Defensa Nacional puede, por razones del servicio, ordenar la desvinculación de personal uniformado, retiro desprovisto de la connotación de sanción y con la presunción de legalidad que atañe a los actos administrativos. Esta clase de desvinculación no se fundamenta en cargos por actuaciones indebidas del militar, no requiere formulación de cargos, descargos, y demás actuaciones propias de un proceso disciplinario o penal. Para ahondar más en este punto, se hacen propios los argumentos expuestos en casos similares: - “En síntesis, el retiro absoluto de los Agentes de la Policía Nacional, por razones del servicio es una facultad discrecional consagrada en la ley. No requiere exponer al interesado las razones del mismo, tampoco es necesario que previamente se adelante un proceso disciplinario. Basta que se cumplan las formalidades previstas en la ley, es decir que se lleve a cabo previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, aspectos que se cumplieron en el sub-lite. Desde esa perspectiva, resultaría absurdo, por decir lo menos, aceptar que la existencia de determinada

investigación penal o disciplinaria por conductas contrarias a la moral, o que tengan que ver con responsabilidad disciplinaria o penal, inhibieran al nominador para ejercer la facultad discrecional de libre remoción que le confiere la ley, en procura de fortalecer el adecuado servicio público que la sociedad espera. El nominador puede ejercer libremente la facultad discrecional y simultáneamente adelantar la potestad disciplinaria o penal, sin que ello implique desvío de poder, siempre y cuando el implicado en un proceso penal o disciplinario, tenga oportunidad de ejercer el derecho de defensa “ (Resaltado fuera del textoSentencia de 31 de agosto de 2000, expediente No. 00-01242, Actor: Daniel Cuesta Bader, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado). - “La Sala en diferentes oportunidades ha expresado que la facultad nominadora de que está investida la autoridad pública, por regla general, es diferente a la potestad disciplinaria o penal. Una y otra no se suspenden en su ejercicio y la iniciación de un proceso penal o disciplinario, no confiere estabilidad al servidor, porque así no lo ha autorizado la ley, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta penal o disciplinaria otorgara estabilidad y ello no puede ser así, porque reñiría contra la misma ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública, más tratándose de miembros de la Policía Nacional, Institución cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz “ (Resaltado fuera del texto - sentencia de 15 de febrero de 2001, expediente NO. 99-03239, actor José de Jesús Angulo y otros,

M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado ). Finalmente, resulta pertinente puntualizar que la normativa aplicable al sub-lite en parte alguna exige que el Comité de Evaluación respectivo deba dejar constancia de las razones objetivas por las cuales optó por la recomendación de retiro ni que requiera notificar su concepto a los funcionarios implicados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 - ARTICULO 100 LITERAL A NUMERAL 8 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTICULO 104

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05256-01(509-08)

Actor: JOSE ANTONIO VALDERRAMA SANABRIA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES José Antonio Valderrama Sanabria, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la resolución No. 150 de 3 de marzo de 2004, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual fue retirado del servicio activo del Ejército. A título de restablecimiento del derecho pide el reintegro al cargo que

venía desempeñando o a otro de superior categoría, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar. También solicita que para todos los efectos se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. El demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, refiere que durante su permanencia en el Ejército Nacional se destacó por “un excelente servicio, como lo demuestra su brillante hoja de vida militar en la que le figuran varias felicitaciones y condecoraciones a que se hizo acreedor por sus comandantes directos a quienes si les consta el profesionalismo, trabajo y compromiso institucional” (fl. 24). Afirma que cuatro meses después de haber sido ascendido al Grado de Mayor, se expidió la resolución acusada. Que el hecho generador del retiro ocurrió el 30 de diciembre de 2003, día en que Unidades del Batallón al que se encontraba adscrito realizaron unos allanamientos sin mediar orden judicial. Aclara que para esa fecha se encontraba disfrutando de un permiso navideño autorizado por el Comando del Ejército y que las órdenes de operaciones requeridas para los mencionados allanamientos fueron suscritas por otros oficiales del Batallón (Mayor Triviño Sierra y Coronel Quiñónez). Explica que los allanamientos fueron de trascendencia institucional, porque en ellos se incautó y hurtó un cargamento de cocaína. Situación que, según informes de la Policía Nacional, originó la captura de un Mayor, un Sargento

y un Cabo del Ejército. Advierte que el Mayor detenido, días antes había solicitado su apoyo para efectuar un allanamiento a una caleta de armamento, procedimiento que fue postergado porque esa información ya venía siendo manejada por la Fiscalía delegada ante el DAS. Concluye que está demostrado en el plenario que su retiro no propendió por el mejoramiento del servicio, sino que fue producto de una retaliación “por los hechos aquí ampliamente descritos, lo que conlleva a decir que el nominador incurrió en abuso y desvío de poder al igual que en falsa motivación” (fl. 25). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda (fl. 281). Precisó, en síntesis, que la desviación de poder alegada no fue probada, lo que significa que “la competencia administrativa no ha sido desviada de su fin legítimo y de allí que el acto sea legal en razón de su fin que es, primordialmente, el buen servicio público” (fl. 280). Señaló que la prestación eficiente del servicio no otorga fuero de estabilidad ni limita o enerva la facultad discrecional que ostenta el nominador. Aclaró que la potestad disciplinaria es independiente de la facultad de libre remoción. Concluyó que “sería absurdo aceptar que la existencia de un proceso disciplinario otorgara inamovilidad al funcionario” (fl. 281). FUNDAMENTO DEL RECURSO El actor solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 303).

Manifiesta que en el sub-lite se desvirtuó la presunción de legalidad, pues el acto controvertido no propendió por el mejoramiento del servicio sino que fue el resultado de una retaliación por los hechos descritos en la demanda. Los cuales como se advirtió ocurrieron sin su participación. Precisa que como había ascendido al grado de Mayor meses antes a la desvinculación, es evidente que no hay duda de su preparación y compromiso institucional. Advierte que dos días después de haber ocurrido el escándalo de los allanamientos, se reunió el Comité de Evaluación para dar aplicación al artículo 104 del decreto 1790 de 2000. Grupo asesor que no contempló en el acta los presuntos motivos de inconveniencia que originaron la recomendación de retiro ni notificó su determinación. Agrega que concomitantemente a la reunión del mencionado Comité, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa lo retiró del servicio, con la aquiescencia del oficial que lo reemplazó. Sostiene que la jurisprudencia ha sido reiterada al señalar que la facultad discrecional no puede ser utilizada para sancionar. Aclara que en el sub-lite no se discute la legalidad y constitucionalidad de la normativa aplicada, sino la forma irregular como fue retirado, pues la administración invocó una causal discrecional “para sancionarlo por hechos que no cometió y desviando el verdadero sentido y contenido de las normas, lo que hace que el acto administrativo sea anulable” (fl. 300). Explica que la demandada no podía válidamente “invocar la discrecionalidad para retirarlo, cuando existe un hecho generador de investigación disciplinaria” (fl. 301).

Concluye que la decisión del a-quo estuvo fundamentada en supuestos y no en el material probatorio obrante dentro del expediente. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES En este caso, se controvierte la legalidad de la resolución No. 0150 de 3 de marzo de 2004, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual fue retirado el demandante del servicio activo del Ejército, “en forma temporal con pase a la reserva y por facultad discrecional” (fl. 3). El acto controvertido se fundamenta en los artículos 100, literal a, numeral 8 y 104 del decreto 1790 de 2000. Normativa que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva ………….

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este

Decreto. …………… ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad

operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el articulo 99 de este Decreto” El actor sostiene, en síntesis, que la administración con la expedición de la resolución No. 150 de 2004, convirtió la facultad discrecional en una sanción, pues pretermitió la investigación correspondiente para esclarecer lo ocurrido el 30 de diciembre de 2003 con unos allanamientos irregulares efectuados por miembros del Batallón al cual se encontraba adscrito. Al respecto encuentra la Sala que si bien es cierto se allegaron al plenario copias del supuesto hecho generador del retiro (fls. 10 a 13 cdno ppalacciones tácticas de allanamiento No. 01634 y 0001636 de 30 de diciembre de 2003 suscritas por un Mayor del Batallón de Policía Militar No. 13), también lo es que dichos documentos, por si solos, no permiten inferir lo afirmado en la demanda, como que se trataba de una operación ilícita, en la cual se incautó y hurtó un cargamento de cocaína, hecho en el cual resultaron procesados un oficial y dos suboficiales. Menos aún, que el actor haya sido involucrado y requerido por este procedimiento (llamados de atención, informes, iniciación de una investigación, detención etc). Tampoco permiten determinar la presunta “conexidad” de esos supuestos allanamientos irregulares que eran del resorte de la facultad disciplinaria y/o penal y el acto acusado. En consecuencia, no es dable deducir

que la entidad demandada quiso ocultar el castigo de una falta. La restante prueba documental allegada al expediente, no tiene la suficiente contundencia para establecer que efectivamente la administración utilizó incorrectamente el poder discrecional, pues la actividad probatoria estuvo enfocada en acreditar los méritos, ascensos, calidades personales y profesionales del demandante (fls. 4 a 7, 8, 88 a 237 y cdno No. 2). Condiciones que no generan por si solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador. Ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. Respecto a las citas jurisprudenciales que hace el actor, a través de las cuales se anulan actos de retiro por considerar que la prestación del servicio fue excelente, se anota que ellas pertenecen a casos particulares y concretos que en nada conciernen al presente. La Sala considera importante señalar que cuando el retiro se efectúa con fundamento en la facultad discrecional, como en este caso, el Ministerio de Defensa Nacional puede, por razones del servicio, ordenar la desvinculación de personal uniformado, retiro desprovisto de la connotación de sanción y con la presunción de legalidad que atañe a los actos administrativos. Esta clase de desvinculación no se fundamenta en cargos por actuaciones indebidas del militar, no requiere formulación de cargos, descargos, y demás actuaciones propias de un

proceso disciplinario o penal. Para ahondar más en este punto, se hacen propios los argumentos expuestos en casos similares: - “En síntesis, el retiro absoluto de los Agentes de la Policía Nacional, por razones del servicio es una facultad discrecional consagrada en la ley. No requiere exponer al interesado las razones del mismo, tampoco es necesario que previamente se adelante un proceso disciplinario. Basta que se cumplan las formalidades previstas en la ley, es decir que se lleve a cabo previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, aspectos que se cumplieron en el sub-lite. Desde esa perspectiva, resultaría absurdo, por decir lo menos, aceptar que la existencia de determinada investigación penal o disciplinaria por conductas contrarias a la moral, o que tengan que ver con responsabilidad disciplinaria o penal, inhibieran al nominador para ejercer la facultad discrecional de libre remoción que le confiere la ley, en procura de fortalecer el adecuado servicio público que la sociedad espera. El nominador puede ejercer libremente la facultad discrecional y simultáneamente adelantar la potestad disciplinaria o penal, sin que ello implique desvío de poder, siempre y cuando el implicado en un proceso penal o disciplinario, tenga oportunidad de ejercer el derecho de defensa “ (Resaltado fuera del texto - Sentencia de 31 de agosto de 2000, expediente No. 00-01242, Actor: Daniel Cuesta Bader, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado). - “La Sala en diferentes oportunidades ha expresado que la facultad nominadora de que está investida la autoridad pública, por regla general, es diferente a la potestad disciplinaria o

penal. Una y otra no se suspenden en su ejercicio y la iniciación de un proceso penal o disciplinario, no confiere estabilidad al servidor, porque así no lo ha autorizado la ley, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta penal o disciplinaria otorgara estabilidad y ello no puede ser así, porque reñiría contra la misma ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública, más tratándose de miembros de la Policía Nacional, Institución cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz “ (Resaltado fuera del texto - sentencia de 15 de febrero de 2001, expediente NO. 99-03239, actor José de Jesús Angulo y otros, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado ) Finalmente, resulta pertinente puntualizar que la normativa aplicable al sub-lite en parte alguna exige que el Comité de Evaluación respectivo deba dejar constancia de las razones objetivas por las cuales optó por la recomendación de retiro ni que requiera notificar su concepto a los funcionarios implicados. Por lo expuesto, se concluye que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado y por tanto, se impone la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de diecisiete (17) de mayo de dos mil

siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por JOSE ANTONIO VALDERRAMA SANABRIA contra la

NACIÓN-POLICÍA NACIONAL.

Una vez ejecutoriada la sentencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la Sala de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO