CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-05738-01(0967-06)-2007

RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA - No es viable a la fecha de retiro sino a la fecha que obtuvo el estatus / PENSION GRACIA - Al haber sido reconocida no es posible solicitar la reliquidación con un nuevo tiempo de servicio De conformidad con el recuento normativo expuesto en párrafos antecedentes se establece que la actora no tenía derecho a la reliquidación en los términos en que le reconoció la entidad en las resoluciones Nos. 23318 de 21 de agosto de 2002 y 3305 de 19 de abril de 2004, ya que no podía contarse para efectos del monto de la pensión un nuevo tiempo de servicio; sin embargo, como la entidad le otorgó tal derecho mediante los actos acusados que sólo han sido cuestionados en esta litis en cuanto a los factores salariales, tal previsión deberá mantenerse. En conclusión, no se acceder a lo pretendido, por cuanto no es viable jurídicamente mejorar un derecho que fue adquirido contra ley. De lo anterior se colige que en el presente caso se impone confirmar la decisión proferida por el a quo, no sin antes advertir la Sala que el Magistrado Ponente acoge la posición mayoritaria y decide la controversia planteada en el caso de autos de acuerdo con las directrices que ha señalado la Sección Segunda, en aras de la economía procesal, aunque su voto es negativo tal como lo manifestó en un caso similar, al ser proferida sentencia el 8 de septiembre de 2005 en el expediente No. 680012315000200102505 01 (2360-05) Actor: MARIA ZORAIDA MARTINEZ GOMEZ, con ponencia del Magistrado Jesús María Lemos.

NOTA DE RELATORIA: El Magistrado ponente aclara voto en el sentido que es susceptible de ser reliquidada al momento del retiro pero no en forma retroactiva las devengadas con anterioridad a éste.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., primero (01) de febrero de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05738-01(967-06)

Actor: MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ DE CAICEDO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2005, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES María del Carmen Rodríguez de Caicedo, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con el fin de obtener que se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 23318 de 21 de agosto de 2002 y 3305 de 19 de abril de 2004, proferidas por la Caja Nacional de Previsión, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación gracia (fl. 8). A título de restablecimiento del derecho solicita que se reliquide la pensión gracia, teniendo en cuenta el 75% “del monto total de los sueldos, primas,

bonificaciones, reajustes de sueldo y demás factores salariales devengados durante el último año de servicios mas los reajustes pensionales de ley, desde el 14 de febrero de 2000”, Por último, requiere que sé dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176, 177, 178 del C.C.A. (fls. 8, 9). La actora, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, refiere que la administración mediante los actos acusados negó la solicitud de reliquidación pensional, “contraviniendo los criterios expresados por la Honorable Corte Constitucional y Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia y violando las normas legales” . LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda (fl. 48). Indicó que de acuerdo a lo establecido en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, la pensión gracia está sometida a un régimen especial, en que los aportes a la misma no se deducen del interesado sino de la Nación, por lo tanto no puede someterse a reliquidación de la cuantía de la mesada de retiro del servicio para actualizarla con la última remuneración, sino que se aplican las normas sobre reajuste pensional para que no se deprecie su valor (fls. 46 y 47). Destacó que no obstante “que la entidad demandada procedió a liquidar la pensión de jubilación gracia a través de la resolución No. 004637 del 07 de marzo de 2001, teniendo en cuenta los nuevos tiempos, lo que para concepto

de la Sala no era procedente, pero que por no encontrarse debatido dentro de este proceso no es del caso realizar pronunciamiento de fondo respecto del mismo, sino únicamente en cuanto al aspecto cuestionado, aún cuando se estime que la reliquidación efectuada no podía disponerse” (fl. 47). Precisó que no es posible acceder a la solicitud de inclusión de nuevos factores, pues la reliquidación de la pensión gracia al retiro no es procedente EL RECURSO DE APELACION La parte demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda (fl. 50). Afirma que la carrera del docente “tiene su máxima expresión y cuantificación precisamente en la fecha de retiro definitivo del maestro y, de ninguna manera, cuando adquiere su derecho pensional pues la liquidación que se hace cuando se adquiere (sic) derecho pensional, cumplidos los requisitos de tiempo y edad, precisamente es y debe ser una liquidación provisional, para que en lógica y justicia social y laboral se compagine con el beneficio que las leyes laborales le otorgan al maestro de devengar, simultáneamente, sueldo y pensión, pero con la esperanza y los estímulos económicos de que su mejor permanencia en el servicio educativo lo conducirá a obtener una mejor mesada pensional” (fl.

1. CONSIDERACIONES La controversia se circunscribe a determinar si la actora tiene derecho a que le sea reliquidada la pensión gracia con los factores que devengó durante el último año de servicios.

En primer término es del caso señalar que la pensión gracia es una prestación especial que se rige por su propia normativa, esto es, por las Leyes 114

de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933. Constituye una prerrogativa gratuita otorgada por la Nación a un grupo de docentes que no estuvieron vinculados a ella y se otorga con requisitos de edad y tiempo independientes a los que rigen a los empleados públicos, por lo que su normativa da lugar a un régimen pensional especial. Los beneficiarios de la pensión gracia, de conformidad con la Ley 114 de 1913, son los maestros territoriales de las escuelas oficiales que cuente con 20 años de servicio y 50 de edad; además, dicha prestación se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. El monto de la pensión gracia fue establecido, por el artículo 2º la Ley 114 de 1913, en la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio o el promedio de éstos cuando existía variación en el monto durante dicho período; previsión que fue modificada por la Ley 4ª de 1966 y su Decreto reglamentario 1743 de 1969, según los cuales las pensiones de jubilación a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, deben ser liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de sus salarios. La Ley 33 de 1985, de conformidad con la cual el monto de las pensiones se calcula sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, no rige para la pensión gracia como quiera que la misma norma exceptuó en forma expresa a los

empleados que por ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Así pues, el carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la cual la liquidación de la pensión gracia debe realizarse incluyendo todos los factores que se devengaron durante el año anterior al momento en que se obtuvo el estatus. Ahora bien, la Sala ha determinado que la reliquidación prevista en el artículo 9º de la Ley 71 de 1988, esto es, con los salarios y factores devengados por a la fecha del retiro, no es viable respecto de la pensión gracia debido a que ésta constituye una dádiva del Estado, es decir, una pensión especial que se rige por su propia reglamentación. Expuso la Sala que una vez se obtiene el estatus pensional se consolida dicha prestación; y como concesión especial, la ley permite que simultáneamente se continúe con la vinculación laboral percibiendo el salario correspondiente. Así pues, la pensión gracia se comienza a disfrutar desde el momento mismo en que el docente cumple con los requisitos señalados en las normas especiales, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta salarios y factores devengados posteriormente. De conformidad con el recuento normativo expuesto en párrafos antecedentes se establece que la actora no tenía derecho a la reliquidación en los términos en que le reconoció la entidad en las resoluciones Nos. 23318 de 21 de agosto de 2002 y 3305 de 19 de abril de 2004, ya que no podía contarse para

efectos del monto de la pensión un nuevo tiempo de servicio; sin embargo, como la entidad le otorgó tal derecho mediante los actos acusados que sólo han sido cuestionados en esta litis en cuanto a los factores salariales, tal previsión deberá mantenerse. En conclusión, no se acceder a lo pretendido, por cuanto no es viable jurídicamente mejorar un derecho que fue adquirido contra ley. De lo anterior se colige que en el presente caso se impone confirmar la decisión proferida por el a quo, no sin antes advertir la Sala que el Magistrado Ponente acoge la posición mayoritaria y decide la controversia planteada en el caso de autos de acuerdo con las directrices que ha señalado la Sección Segunda, en aras de la economía procesal, aunque su voto es negativo tal como lo manifestó en un caso similar, al ser proferida sentencia el 8 de septiembre de 2005 en el expediente No. 680012315000200102505 01 (2360-05) Actor: MARIA ZORAIDA MARTINEZ GOMEZ, con ponencia del Magistrado Jesús María Lemos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de veintiuno (21) de octubre de dos mil cinco (2005), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ DE CAICEDO contra

la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO