CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-05845-01(2544-07)-2009

PENSION GRACIA - Recuento normativo. Requisitos. Beneficiario. Liquidación / PENSION GRACIA - No puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios. Antecedentes jurisprudenciales / PENSION GRACIA - No puede realizarse a la fecha del retiro sino a la fecha de su causación / PENSION GRACIA - Improcedente de reliquidación teniendo en cuenta los factores devengados a la fecha del retiro La Ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4o. una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben "que no han recibido ni reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional". La cuantía de dicha pensión, de conformidad con el artículo 2o. de la citada ley, era de la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicios, y si se devengó sueldos distintos, se tomaba el promedio de estos. La ley 91 de 1989 consagró en el artículo 15 numeral 2o. que la pensión de los docentes otorgada por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado o modificado, seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al decreto 081 de 1976. La ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4, que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de

Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966. En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcule sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó, en el parágrafo de su artículo 1o., expresamente a los empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En el caso sub lite, la actora estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la "Pensión Gracia" que se otorga a los maestros territoriales de las escuelas oficiales con veinte años de servicio y 50 de edad, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a esta. Es preciso aclarar además que con la expedición de la ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1o. de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3o. de la citada ley 33. Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores

devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. Sin embargo, echa de menos la parte actora que la pensión gracia reconocida por medio de la Resolución que invoca, fue reliquidada por nuevos tiempos acreditados, por eso resulta inviable jurídicamente reliquidar la pensión en comento de la manera que se solicita en la demanda, pues sería mejorar un derecho que fue adquirido contra ley; y que, de accederse a la reliquidación de la pensión con los factores devengados al momento del estatus se desmejoraría el derecho obtenido como consecuencia de la reliquidación realizada al momento del retiro y que no es objeto de censura en la litis.

NOTA DE RELATORIA: Se citan sentencias 185-01, Ponente: ANA MARGARITA OLAYA DE FORERO y 4581-03, Ponente: TARCISIO CACERES TORO; relacionadas con la improcedencia de la reliquidación de la pensión gracia al

momento del retiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05845-01(2544-07)

Actor: CLARA LUZ PATARROYO DE MENDEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Acto ficto surgido por el silencio de la Administración respecto de la petición de 30 de julio de 2002.  Resolución 0750 del 4 de diciembre de 2003, expedida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Socialen adelante CAJANAL-, mediante la cual declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo, confirmó la decisión implícita en el acto presunto y negó la revisión de la pensión de la actora para que le incluyeran y reconocieran sus factores salariales no liquidados ni reconocidos al momento del reconocimiento y pago de su pensión.

 Acto ficto negativo producido por el silencio de la administración frente a la petición elevada el 17 de enero de 2003.  Resolución 03864 del 20 de mayo de 2004, emanado por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, la cual declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo, confirmó su decisión y negó la revisión de la pensión de la actora para que le incluyeran y reconocieran sus factores salariales no liquidados ni reconocidos al momento del reconocimiento y pago de su pensión. Como restablecimiento del derecho pidió que se declare que tiene derecho a que CAJANAL le reconozca y pague la reliquidación de la pensión gracia con la inclusión de todos los factores salariales devengados “(…) en el último año de servicio como lo son Prima de vacaciones, Prima de navidad y prima de alimentación desde el momento en que adquirió el estatus de pensionada, decretando los reajustes pensionales a que tenga derecho.” Solicitó además, que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y que se condene en costas a la entidad demandada. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones expone, en síntesis, que le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución No. 09873 del 7 de septiembre de 1995, pero en la liquidación de dicha prestación no se tuvieron en cuenta factores tales como Prima de navidad, Prima de Vacaciones y Prima de Alimentación. Señala que la pensión le fue reliquidada, entre otras, por la Resolución 01678 del

15 de febrero de 2002, pero siguió sin incluir las primas mencionadas, razón por la cual elevó petición el 30 de julio de 2002, con el fin de que la entidad accionada revisara la Resolución citada a efecto de que se le incluyera la totalidad de los factores reclamados. Destaca que para el 16 de enero de 2003, y ante el silencio de la administración frente a la petición impetrada, interpuso recurso de apelación contra el acto ficto, el cual fue resuelto a través de la Resolución 0750, declarando la ocurrencia del fenómeno del silencio administrativo negativo y negando la reliquidación de la pensión, por considerar que el régimen aplicable para efectos de la cuantía de la pensión de la actora eran las leyes 33 y 62 de 1985. El 17 de enero de 2003, elevó nueva petición ante la entidad accionada con el fin de que se le revisara la pensión reconocida en el año de 1995. No habiendo pronunciamiento expreso por parte de la administración decidió seguir el procedimiento realizado frente a la petición del 30 de julio de 2002, trayendo como consecuencia la expedición de la Resolución 03864 del 20 de mayo del 2004, que plasmó en sus considerandos los mismos argumentos esgrimidos en la Resolución 0750. Como normas violadas citó los artículos 2, 6, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil, 4 de la Ley 4 de 1966; 5, del Decreto 1743 de 1966; 5

de la Ley 57 de 1887; 1 a 5 de la Ley 114 de 1913; 3 de la Ley 37 de 1933; 6 de la Ley 116 de 1928; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 279 de la Ley 100 de 1993; y las Leyes 24 de 1947, 60 de 1993 y 115 de 1994. El concepto de violación.

Contestación de la demanda: En la etapa procesal correspondiente, la entidad accionada se abstuvo a lo que resultare probado frente a los hechos de la demanda, y se opuso a las pretensiones de la misma.

En su defensa argumentó que para establecer la cuantía de la pensión reconocida, la entidad incluyó los factores salariales consagrados en las normas vigentes aplicables para los servidores públicos de cualquier orden. Advirtió que en materia de factores salariales o ingreso base de liquidación, no han existido normas especiales para los docentes ni el legislador quiso crear regímenes especiales al respecto. Dijo que las normas especiales que rigen la pensión gracia no crean particularidad sobre el valor de la pensión, sólo se limitan a proteger la edad y el tiempo de servicio. Destacó que los docentes, así se trate de la pensión gracia, deben aportar o cotizar a su respectiva entidad de previsión departamental o municipal sobre los factores que pretendan que se les incluya en la liquidación pensional, como lo ordena la ley 33 de 1985. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL Mediante sentencia del 9 de noviembre de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las pretensiones de la demanda. (fls. 106 - 115)

Luego de hacer un recuento sobre la situación fáctica de la actora, concluyó que por no ser legalmente valida no puede pretender que se le reliquide la pensión gracia con la inclusión de los factores devengados en el año anterior a aquél en que se produjo el retiro definitivo del servicio, pues la base salarial correcta son los factores correspondientes al año inmediatamente anterior a aquél en que adquirió el estatus pensional, ya que la reliquidación con el último sueldo, sólo procede para la pensión ordinaria de jubilación. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la parte actora inconforme con la decisión de instancia la apela, por considerar que el a-quo incurrió en yerro cuando estimó que lo pretendido en la demanda era la reliquidación de su pensión por retiro del servicio, cuando en realidad lo solicitado era la nulidad de los actos que negaron la revisión de la pensión otorgada en el año de 1995, momento en que adquirió el status, debido a que en ese momento no se le tuvieron en cuenta para el efecto algunos factores salariales. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En primer término trajo a colación las normas y jurisprudencias que establecen la improcedencia de la reliquidación de la pensión gracia por nuevos tiempos de servicio; no obstante, advirtió que lo solicitado en la demanda no iba encaminado a este aspecto, sino a la reliquidación de su pensión gracia por la no inclusión de factores salariales devengados desde el momento en que adquirió el status de pensionada. Con base en lo anterior, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión

gracia otorgada a la actora con los factores salariales devengados en el año anterior a que adquirió del estatus pensional, que no al retiro del servicio como lo interpretó el a-quo, por cuanto para ser beneficiario de esta pensión no se requiere efectuar aportes a la entidad de previsión, pues ésta no es una prestación por aportes sino una concesión gratuita que otorga el Estado a los docentes del orden territorial que han servido a la educación y que logren demostrar el cumplimiento de todos los requisitos legales. CONSIDERACIONES En primer término, la Sala debe precisar que el ámbito de competencia de esta Corporación está restringido a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con fundamento en las cuales el Tribunal hubiera dictado la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará el punto sobre el cual alegó la parte apelante en la sustentación del recurso. De los documentos que reposan en el expediente se pude observar lo siguiente:  La Resolución 009873 del 7 de septiembre de 1995, por medio de la cual se le reconoce y ordena el pago de una pensión gracia a la actora con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985, a partir del 13 de mayo de 1994. (fls. 3 a 4); la 01678 del 15 de febrero de 2002, por medio de la cual se reliquida la pensión gracia por nuevos tiempos de servicios (fls. 6-8)

 La petición del 30 de julio de 2002, elevada por la demandante, donde solicita la reliquidación de la pensión incluyéndole para el efecto las primas de alimentación, habitación, vacaciones y navidad. (fls. 9 a 10)  Resolución 07050 del 4 de diciembre del 2003, por medio del cual se resuelve negativamente la anterior petición. (fls. 13 a 16)  La petición del 17 de enero de 2003, solicitando la reliquidación de la pensión gracia reconocida en el año 1995, incluyendo para el efecto las primas anteriormente mencionadas. (fls. 17 a 18)  Resolución 3864 del 20 de mayo de 2004, por medio del cual se resuelve negativamente la anterior petición.(fls. 21 a 23) De acuerdo con los documentos hasta aquí relacionados se puede inferir que en la petición del 30 de julio de 2002 se pidió la reliquidación de la Resolución que le reliquidó la pensión Gracia por acreditar nuevos tiempos, es decir la 01678 del 15 de febrero de 2002. La petición se elevó en los siguientes términos: “Fui servidor público en calidad de docente del nivel Distrital por más de 38 años de servicio y actualmente soy retirada y cuento con más de 58 años de edad. Por lo anterior la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, me reliquidó mi pensión de jubilación Gracia por medio de la Resolución No. 01678 del 15 de febrero de 2002 a partir del día de mi retiro(…) En el calculo del monto mensual de la

reliquidación de la pensión ya referida, no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores de salario devengados y certificados en el año inmediatamente anterior al retiro y/o ultimo año de servicios como la prima de alimentación, prima de habitación, auxilio de movilización, prima de vacaciones y prima de navidad. PRETENSIONES: Que se haga una nueva liquidación de la reliquidación de la pensión gracia inicialmente reconocida mediante la resolución aquí impugnada, teniendo en cuenta al calcular el monto mensual LA TOTALIDAD DE LOS FACTORES DE SALARIO, devengados y certificados durante los 12 últimos meses laborados al servicio de la docencia… (Resalta la Sala) La Resolución 01678 del 15 de febrero de 2002, reliquidó la pensión gracia de la actora por haber acreditado nuevos tiempos de servicio, proceder contrario a la legislación que regula la materia, pues ello no es posible jurídicamente. En efecto, Ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4o. una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben "que no han recibido ni reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional". La cuantía de dicha pensión, de conformidad con el artículo 2o. de la citada ley, era de la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicios, y si se devengó sueldos distintos, se tomaba el promedio de estos. La ley 91 de 1989 consagró en el artículo 15 numeral 2o. que la pensión de los

docentes otorgada por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado o modificado, seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al decreto 081 de 1976. A su turno, el decreto 081 de 1976 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social asumir las funciones que cumplía la sección de pensiones de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, referida al personal que adquirió o adquiera el derecho pensional al servicio del Magisterio en Primaria. La ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4, que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5o., señaló: "A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público". Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de

salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público. Por otra parte, la ley 5a. de 1969 dispuso en su artículo 2o. que "se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios…" En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcule sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó, en el parágrafo de su artículo 1o., expresamente a los empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Reza así el parágrafo 1o. del artículo 1o. de la Ley 33 de 1985: "... No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.". En el caso sub lite, la actora estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la "Pensión Gracia" que se otorga a los maestros territoriales de las escuelas oficiales con veinte años de servicio y 50 de edad, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro

Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a esta. Es preciso aclarar además que con la expedición de la ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1o. de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3o. de la citada ley 33. Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación esta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de esta es compatible con la del sueldo. Así lo ha expresado esta Sección en Sentencia de 6 de septiembre de 2001, Exp.

No. 185-01, Actor Mercedes Aguirre de Castillo, MP Ana Margarita Olaya de Forero, en la que se dijo: “(...) De conformidad con el recuento normativo expuesto en párrafos antecedentes, la actora no tenía derecho a la reliquidación en los términos en que le reconoció la entidad, ya que no podía contarse para efectos del monto de la pensión, el nuevo tiempo de servicios, sin embargo, como la entidad le otorgó tal derecho mediante acto que sólo ha sido cuestionado en esta litis en cuanto a los factores salariales, tal previsión deberá mantenerse. No ocurre lo mismo con el monto de dichos factores salariales, pues no es viable jurídicamente mejorar un derecho que fue adquirido contra ley. Es más, de accederse a las súplicas impetradas se desmejoraría el derecho que ya le fue reconocido y que no es objeto de censura en esta litis. (…)”. Posteriormente en sentencia de 2 de septiembre de 2004, Exp. No. 4581-03, Actor Francisca Ofelia Vaca de Esguerra, MP Tarsicio Cáceres Toro, se reiteró la improcedencia de la reliquidación de la pensión gracia al momento del retiro al señalar: “(…) Sin embargo, reconsideró la situación por cuanto el docente cuando cumple los requisitos de la pensión de jubilación gracia (status pensional) se le hace un RECONOCIMIENTO DEFINITIVO PENSIONAL y entra a gozar de la prestación, aún sin su retiro del servicio, por autorización legal que comprende una excepción a la prohibición de recibir más de un emolumento a cargo del Tesoro Público. (…) Además, dicha pensión se

reajusta año tras año conforme a las leyes de tal alcance.” Y es que no existe disposición legal que ordene la reliquidación de la pensión de jubilación gracia devengada por los docentes, teniendo en cuenta el último y definitivo año de servicios, más cuando la liquidación se hace con los requisitos y situaciones al momento de adquirir el derecho pensional. Ahora, para el 17 de enero de 2003, la actora mediante nueva solicitud pidió, esta vez, “(…) una nueva liquidación de la pensión gracia inicialmente reconocida mediante la Resolución aquí impugnada…” es decir, la 9873 del 7 de septiembre de 1995. Sin embargo, echa de menos la parte actora que la pensión gracia reconocida por medio de la Resolución que invoca, fue reliquidada por nuevos tiempos acreditados, por eso resulta inviable jurídicamente reliquidar la pensión en comento de la manera que se solicita en la demanda, pues sería mejorar un derecho que fue adquirido contra ley; y que, de accederse a la reliquidación de la pensión con los factores devengados al momento del estatus se desmejoraría el derecho obtenido como consecuencia de la reliquidación realizada al momento del retiro y que no es objeto de censura en la litis. Las consideraciones que anteceden imponen a la Sala la obligación de confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida el nueve (9) de noviembre de dos mil seis

(2006) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsseción “A”, en el proceso promovido por la señora Clara Luz Patarroyo de Méndez contra CAJANAL. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON Ausente en comisión

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO