CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-06101-01(0925-06)-2007

PENSION DE JUBILACION – Régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público / PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL – Liquidación. Factores salariales que se deben tener en cuenta / PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL - No tiene límite alguno en cuanto al tope porque la norma especial no lo establece El Decreto 546 de 1971, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, y en su artículo 6 estableció el régimen de pensiones. Por mandato expreso de la Ley 33 de 1.985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público pues, teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. El artículo 1º de la ley 33 de 1.985 dispone que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Como la

actora prestó sus servicios por más de 10 años en la Rama Judicial está excluida de la aplicación de la regla general para la liquidación de pensiones contenida en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que tiene derecho a que la prestación sea reliquidada conforme a los dispuesto en el Decreto 717 de 1978, que fija la escala de remuneración de los empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. En este orden de ideas, para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se debe tener en cuenta la asignación más elevada devengada durante el último año de servicio (artículo 6 del Decreto 546 de 1971) incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley (artículo 12 del Decreto 717 de 1978). Esta pensión no tiene límite alguno en cuanto al tope porque la norma especial no lo establece.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06101-01(925-06)

Actor: SONIA SOTO BELTRAN

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 1 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por SONIA SOTO BELTRAN, contra la Caja Nacional de Previsión Social.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Auto No. 101665 de 12 de marzo de 2004, proferido por la Subgerencia de Prestaciones Económicas de Cajanal que declaró improcedente la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, dando por agotada la vía gubernativa a partir del 5 de abril de 2004, fecha en que fue notificada la decisión anterior. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación básica mensual y el incremento mensual más elevados devengados durante el último año de servicio, comprendido entre el 1 de febrero de 1999 y el 31 de enero de 2000, con efectos fiscales a partir del 22 de enero de 2002, fecha en que cumplió la

edad, pagarle los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, los reajustes contemplados en la Ley 100 de 1993, las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora laboró en forma continua e ininterrumpida en la Rama Judicial por más de 20 años por lo que una vez cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Mediante Resolución No. 22015 de 8 de agosto de 2002, Cajanal le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.709.389.21, efectiva a partir del 22 de enero de 2002, teniendo en cuenta la asignación básica mensual devengada entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de enero de 2000, omitiendo la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. El 15 de mayo de 2003, solicitó la reliquidación de la pensión con el fin de que se le incluyeran todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios en la forma como lo establece el Decreto 546 de 1971. A través del Auto No. 101665 de 12 de marzo de 2004, Cajanal negó la petición de reliquidación argumentado que para efectos de la pensión de jubilación la norma aplicable es la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, ordenando el archivo

del cuaderno administrativo. La decisión anterior no concedió los recursos que legalmente proceden contra actos administrativos para poder ejercer debidamente el derecho de defensa por lo que debió acudirse directamente a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 13, 23, 25, 29, 53 y 58; Decreto 546 de 1971, artículos 1, 6, 9, 15 inciso 26, 30, 32 y 35; Decreto 1160 de 1947, artículo 6; Decreto 717 de 1978, artículo 22; Decreto 1306 de 1978, artículos 1 y 2; Decreto 2926 de 1973, artículo 3; Decreto 542 de 1977, artículo 9; Decreto 244 de 1961, artículo 80; Decreto 1660 de 1976, artículos 132 y 135; Decreto 1045 de 1976, artículos 40 y 45; Ley 33 de 1985; Ley 45 de 1945, artículo 1; Decreto 3135 de 1968, artículo 11; Decreto 1848 de 1969, artículo 73; Ley 25 de 1974, artículo 1; Decretos Leyes 902 y 903 de 1969; Decreto 1231 de 1973; Decreto 1726 de 1973; Decreto 1042 de 1978, artículo 42; Código Contencioso Administrativo, artículos 44, 45, 50, 85 y 132; Ley 446 de 1998 y demás normas concordantes. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda

(fls. 67 a 86). Manifestó que el propósito del legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue reconocer los derechos adquiridos y las expectativas de quienes se encontraban próximos a alcanzar las prestaciones establecidas en normas anteriores, siempre y cuando al momento de entrar en vigencia el nuevo orden jurídico, tuvieran 35 años de edad o más si son mujeres, 40 años de edad o más si son hombres y/o 15 años o más de servicios cotizados. Como la demandante al momento de entrar en vigencia la norma en cita contaba con más de 15 años de servicio en la Rama Judicial le asiste el derecho a que su situación sea definida conforme al artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Agregó que la Administración al no aplicar en forma total el derecho a la favorabilidad incurrió en un ostensible yerro, pues no sólo la pensión se debió reconocer con base en el régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971 sino que también debió liquidar el monto pensional teniendo en cuenta los factores salariales consagrados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y el Decreto 911 de 1978, en virtud de la especialidad de la materia. Concluyó que la liquidación de la pensión de la actora debe hacerse teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, es decir durante el lapso comprendido entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de enero de 2000, incluyendo todos los factores que constituyen salario como son el incremento de antigüedad, el incremento del 2.5%, el subsidio de alimentación, la bonificación por servicios y las primas especial,

servicios, vacaciones y navidad. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 87 a 89). Manifestó que Cajanal aplicó el régimen de transición en cuanto a edad, tiempo y monto de la pensión aplicando lo preceptuado por el Decreto 546 de 1971 y la Ley 100 de 1993, pero el período sobre el cual se liquida la pensión así como los factores salariales a tener en cuenta son los indicados en el artículo 36, inciso 3 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1158 de 1994. Agregó que como el Decreto 546 de 1971 no enumera o discrimina los factores salariales que se deben incluir al momento de liquidar la prestación se debe acudir a las normas de carácter general aplicables a todos los servidores públicos del orden nacional. Concluyó que sin lugar a dudas la Ley 33 de 1985 quiso relacionar directamente los aportes efectuados sobre lo devengado con los factores que integran la base para liquidar la pensión. CONCEPTO FISCAL El Procurador Segundo Delegado rindió concepto visible de folios 104 a 122. Solicitó confirmar el fallo apelado en consideración a que por ser la demandante beneficiaria del régimen de transición tiene derecho a que se le aplique en su integridad el régimen especial de los funcionarios de la Rama Judicial. Concluyó que el régimen especial de la Rama Judicial no se puede aplicar de manera fraccionada toda vez que se estaría desconociendo la finalidad del legislador cual era la de proteger el status de las personas que estaban próximas a cumplir los requisitos para la pensión.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si la señora SONIA SOTO BELTRAN tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de vejez teniendo en cuenta la asignación salarial más elevada devengada durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales, como empleada de la Rama Jurisdiccional. Acto acusado Auto No. 101665 de 12 de marzo de 2004 proferido por la Subgerencia de Prestaciones Económicas de Cajanal, que declaró improcedente la solicitud de reliquidación de la pensión presentada por la actora el 15 de mayo de 2003 y ordenó archivar el cuaderno administrativo argumentando que la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994 no contemplan las primas de servicio, vacaciones y navidad como factores que integren la base de cotización (fl. 7). De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 22015 de 8 de agosto de 2002 Cajanal reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia por vejez a favor de la señora Sonia Soto Beltran, en cuantía de 1.709.389.21, efectiva a partir del 22 de enero de 2002, fecha en que cumplió la edad, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios y las primas de antigüedad y nivelación devengadas entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de enero de 2000, fecha de retiro

del servicio (fl. 10). Según certificación expedida por la Directora Administrativa de la División de Tesorería del Consejo Superior de la Judicatura, la actora durante el último año de servicios, comprendido entre el 31 de enero de 1999 y el 31 de enero de 2000, devengó como factores salariales sueldo, incremento de antigüedad, bonificación por servicios y primas de servicios, vacaciones y navidad (fl.16). RÉGIMEN ESPECIAL El Decreto 546 de 1971, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, y en su artículo 6 estableció el régimen de pensiones con el siguiente tenor literal: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial.”. A su vez el artículo 7 ibidem establece que la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del Poder Público cuando el lapso de tiempo prestado en la Rama Jurisdiccional o en

el Ministerio Público sea inferior a 10 años. LIQUIDACIÓN PENSIONAL Por mandato expreso de la Ley 33 de 1.985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público pues, teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. El artículo 1º de la ley 33 de 1.985 dispone que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Para el efecto señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes y preceptuó en el artículo 3º: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial,

estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: Asignación básica Gastos de representación Prima técnica Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año en cuanto a factores salariales para reconocimiento de pensión de jubilación. Como la actora prestó sus servicios por más de 10 años en la Rama Judicial (fl. 14) está excluida de la aplicación de la regla general para la liquidación de pensiones contenida en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que tiene derecho a que la prestación sea reliquidada conforme a los dispuesto en el Decreto 717 de 1978, que fija la escala de remuneración de los empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, con el siguiente tenor literal: "Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación; b) La prima de antigüedad; c) El auxilio de transporte, d) La prima de capacitación; e) La prima ascensional; f) La prima semestral ; g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.". En este orden de ideas, para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se debe tener en cuenta la asignación más elevada devengada durante el último año de servicio (artículo 6 del Decreto 546 de 1971) incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley (artículo 12 del Decreto 717 de 1978). Al confrontar los factores percibidos por la demandante con los tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento del reconocimiento pensional, observa la Sala que esta sólo tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios y las primas de antigüedad, especial y nivelación (fl.10), omitiendo incluir las primas de servicios, vacaciones y navidad. Esta pensión no tiene límite alguno en cuanto al tope porque la norma especial no lo establece. En consecuencia, la demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación a partir del 22 de enero de 2002, teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios incluyendo como

factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y las primas de nivelación, antigüedad, especial, servicios, vacaciones y navidad, ya que son factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional, de conformidad con el Decreto 546 de 1971. Cajanal podrá descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no haya efectuado la deducción legal. Por las razones expuestas, la providencia impugnada que accedió a las súplicas de la demanda amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la providencia del 1 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Sonia Soto Beltran. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ