CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-06108-01(1049-07)-2008

SUSTITUCION DE CUOTA PARTE PENSIONAL - Obligación de pago / REGIMEN PENSIONAL ESPECIAL - Con las Ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977 no se estaba creando una prestación social periódica / REGIMEN PENSIONAL ORDENANZAL - Recuento normativo y jurisprudencial Las pretensiones de la demanda se fundamentan en lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la Ordenanza 02 de 1976, expedida por la Asamblea Departamental de Cundinamarca y en el artículo 3º de la Ordenanza 18 de 1977, que modificó la norma anterior. Lo primero que advierte la Sala es que las disposiciones antes citadas fueron declaradas nulas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 14 de octubre de 2004, expediente 2001 - 3264, MP. Dr. Gustavo Alfonso Jácome Peinado. Para ello argumentó que la Asamblea Departamental excedió sus facultades legales al expedir los anunciados actos, pues no le estaba permitido establecer prestaciones sociales, sin embargo señaló que el legislador había amparado las situaciones individuales definidas con base en normas territoriales (art. 146 Ley 100/93). La Sala considera importante aclarar que a partir de la entrada en vigencia de los artículos 1 y 2 de la Ordenanza 02 de 1976 y artículo 3 de la ordenanza 18 de 1977 no se estaba creando una prestación social periódica ni mucho menos un régimen pensional especial que debiera reconocerse, pues las mismas sólo establecían una posibilidad de mejorar o de aumentar la cuantía de una pensión ya reconocida, siempre que el

pensionado se desempeñara posteriormente, en propiedad y por un lapso no inferior a un (1) año, como Gobernador, Secretario de Despacho o Gerente de Instituto Descentralizado del nivel departamental, o como Diputado por un período completo, casos estos en los cuales se reliquidaría la pensión en suma equivalente al 75% de la asignación mensual total que corresponda a uno de tales cargos. CUOTA PARTE PENSIONAL - Entidad que paga la pensión debe solicitar el reembolso a las otras entidades en forma proporcional / PENSION DE SOBREVIVIENTES - Reliquidación agotamiento de la vía gubernativa En cuanto las normas se refieren a la cuota parte pensional es para significar que a la entidad de previsión social o a la que le corresponda asumir la totalidad de la obligación pensional, tendrá derecho a repetir contra las demás entidades a las que estuvo afiliado el empleado o a las que se hicieron los respectivos aportes para cubrir ese específico riesgo, si los servicios laborales se prestaron en diferentes entidades de derecho público o de naturaleza privada, caso en el cual el monto de la pensión se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengado en cada una de ellas. Significa entonces que la entidad obligada al pago de la pensión de jubilación, de retiro por vejez o de invalidez, conforme a las normas legales que gobiernan la materia, no sólo deberá exhortar a las otras entidades para que dentro del término allí previsto (15 días) se pronuncien sobre el proyecto de liquidación pensional sino para que proceden al

reembolso de la cuantía proporcional que les corresponda, en consideración obviamente, se repite, al período de servicios prestados en esas entidades, pues ellas se constituyen igualmente en deudoras de aquella obligación, en la medida en que para el cómputo del tiempo como presupuesto para reconocerse la prestación se tiene en cuenta el acumulado en esos organismos. En esas condiciones, si lo que pretende la demandante es la reliquidación de la pensión de sobreviviente (Resolución No. 23199 del 29 de octubre de 2004), por el hecho cierto de haberse desempeñado el causante como Diputado de la Asamblea Departamental de Cundinamarca, ha debido agotar previamente la vía gubernativa ante la Caja Nacional de Previsión Social y no acudir a una instancia administrativa no legitimada para responder, en caso de que así fuese, por dicha obligación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C.,veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06108-01(1049-07)

Actor: GLORIA PINTO PACHECO Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 1º de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.

ANTECEDENTES GLORIA PINTO PACHECO, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado, demandó ante el Tribunal Administrativo la nulidad de las Resoluciones 000875 del 29 de marzo y 001138 del 22 de abril de 2004, expedidas por la Directora de Pensiones Públicas de Cundinamarca de la Unidad Especial de Pensiones, mediante las cuales le fue negada la sustitución de la cuota parte pensional del señor FRANCISCO

BAQUERO MORALES.

Como consecuencia de la declaración anterior pretende el reconocimiento de la sustitución de la cuota parte pensional, en forma vitalicia y en calidad de compañera permanente, así mismo el pago de las mesadas comprendidas entre el momento del fallecimiento y hasta cuando se produzca su pago efectivo. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda los hace consistir: Afirmó que el Departamento de Cundinamarca le reconoció pensión a FRANCISCO BAQUERO MORALES (q.e.p.d.), quien falleció el 7 de marzo de 1999 y no tenía cónyuge ni descendencia, pues la demandante era su compañera permanente desde enero de 1997 hasta su muerte y dependía económicamente de él. No obstante haberse hecho la solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional, la entidad demandada mediante los actos impugnados la negó porque la actora no había convivido con el causante desde el momento en que adquirió requisitos para pensión. Como disposiciones violadas se invocaron:  Constitución Política: artículos 13, 42, 48, 49, 53 y 83  Ley 100 de 1993: artículo 47

En sentir de la actora, la entidad demandada desconoció postulados que informan el derecho pensional, pues en su particular caso sólo bastaba probar que hacía vida marital con el causante, con no menos de dos (2) años con anterioridad al momento de su deceso, para hacerse acreedora a dicha prestación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto de apelación, declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Lo primero que anotó es que la demandante no pretende la sustitución de la pensión de jubilación sino el reconocimiento de la cuota parte que le corresponde asumir al Departamento de Cundinamarca con fundamento en las Ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977. Encontró el Tribunal que el reajuste previsto en esas normas le fue reconocido al causante mediante la Resolución No.2408 de 1980 y además señaló que no es posible hacer pagos directamente de las denominadas cuotas partes, ya que ésta es una obligación que asumen las entidades que deben concurrir al pago de la pensión, por tratarse de un trámite interno. LA APELACIÓN A folios 120 y s.s. del cuaderno principal del expediente obra el recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Afirmó la actora que el Tribunal no tuvo en cuenta que el único argumento expuesto por la entidad fue el de que no había convivido con el causante desde el momento en que él adquirió el status de pensionado cuando la Corte Constitucional ya había eliminado dicha exigencia al declarar la inexequibilidad

parcial del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (C - 1176/01). Agrega que a pesar de habérsele sustituido la pensión nada impide que reclame la cuota - parte pensional ante el Departamento de Cundinamarca y que ésta se la pague directamente, además cuando la solicitud no se hizo ante la Caja Nacional de Previsión Social sino ante la entidad obligada a reconocer dicha cuota por haber fungido el causante como Diputado de la Asamblea cuando ya se le había reconocido la pensión de jubilación (Res. 0067/72). Finalmente expresó que es a la Corte Constitucional a la que le corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad de las Ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977, pero que a pesar de ello la sentencia tendría efectos hacia futuro, dejando a salvo las situaciones consolidadas con anterioridad. Para resolver, se CONSIDERA El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones 000875 del 29 de marzo y 001138 del 22 de abril de 2004, expedidas por la Directora de Pensiones Públicas de Cundinamarca de la Unidad Especial de Pensiones, mediante las cuales le fue negada la sustitución de la cuota parte pensional a GLORIA PINTO PACHECO. Las pretensiones de la demanda se fundamentan en lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la Ordenanza 02 de 1976, expedida por la Asamblea Departamental de Cundinamarca, las cuales disponen en su orden: “Artículo 2º. La pensión de jubilación, de retiro por vejez o de invalidez de quien hubiere ejercido en propiedad y por lapso

no inferior a un (1) año, las funciones de Gobernador, Secretario de Despacho o Gerente de Instituto Descentralizado del Departamento de Cundinamarca, o las de Diputado de la Asamblea del mismo Departamento por un período completo por lo menos, será igual al 750/0 de la asignación mensual total que corresponda al respectivo cargo. Artículo 3º. Lo dispuesto en el artículo anterior se aplicará a quien hubiere sido pensionado con base en la remuneración de alguno de los cargos mencionados en dicho artículo. La revisión pensional a que dé origen esta norma, se efectuará oficiosamente por la entidad departamental encargada de cubrir esta prestación social...”. Y en el artículo 3º de la Ordenanza 18 de 1977, que modificó la norma anterior, se dispuso: “Artículo 3º. El artículo 3º de la Ordenanza 2 de 1976, quedará así: “Artículo 3º. Lo dispuesto en el artículo anterior se aplicará a quien habiendo desempeñado o desempeñare cualquiera de los cargos mencionados en dicho artículo, por el tiempo allí previsto, hubiere sido pensionado por cualquier entidad de derecho público con base en las asignaciones de alguno de esos cargos o de cualquiera otro.” Parágrafo: En el caso de quien hubiere sido o fuere pensionado por entidad de derecho público distinta al Departamento, éste reajustará oficiosamente su cuota parte hasta el límite en que fuere necesario para que la cuantía total de la pensión ascienda al monto previsto en el artículo 2º. de la Ordenanza número 2 de 1976 que por la presente se

modifica. (...)”. Lo primero que advierte la Sala es que las disposiciones antes citadas fueron declaradas nulas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 14 de octubre de 2004, expediente 2001 - 3264, MP. Dr. Gustavo Alfonso Jácome Peinado. Para ello argumentó que la Asamblea Departamental excedió sus facultades legales al expedir los anunciados actos, pues no le estaba permitido establecer prestaciones sociales, sin embargo señaló que el legislador había amparado las situaciones individuales definidas con base en normas territoriales (art. 146 Ley 100/93). Pese a esa decisión judicial, la Sala considera importante aclarar que a partir de la entrada en vigencia de tales disposiciones ordenanzales no se estaba creando una prestación social periódica ni mucho menos un régimen pensional especial que debiera reconocerse, pues las mismas sólo establecían una posibilidad de mejorar o de aumentar la cuantía de una pensión ya reconocida, siempre que el pensionado se desempeñara posteriormente, en propiedad y por un lapso no inferior a un (1) año, como Gobernador, Secretario de Despacho o Gerente de Instituto Descentralizado del nivel departamental, o como Diputado por un período completo, casos estos en los cuales se reliquidaría la pensión en suma equivalente al 75 / de la asignación mensual total que corresponda a uno de tales cargos. Obsérvese entonces que la norma (art. 2º Ordenanza 02/76) parte de unos supuestos de orden fáctico que le permiten al pensionado acceder a un beneficio

económico adicional, pero se insiste por vía de la reliquidación, para lo cual la entidad obligada a cubrir ese riesgo procedería a examinar de manera oficiosa la pensión de jubilación, de retiro por vejez o de invalidez, según fuere el caso, pues de ahí que la norma se refiriera a la “revisión pensional”, partiendo justamente de la base del reconocimiento previo de una prestación social de tal naturaleza. En cuanto las normas se refieren a la cuota parte pensional1 es para significar que a la entidad de previsión social o a la que le corresponda asumir la totalidad de la obligación pensional, tendrá derecho a repetir contra las demás entidades a las que estuvo afiliado el empleado o a las que se hicieron los respectivos aportes para cubrir ese específico riesgo, si los servicios laborales se prestaron en diferentes entidades de derecho público o de naturaleza privada, caso en el cual el monto de la pensión se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengado en cada una de ellas. Significa entonces que la entidad obligada al pago de la pensión de jubilación, de retiro por vejez o de invalidez, conforme a las normas legales que gobiernan la materia, no sólo deberá exhortar a las otras entidades para que dentro del término allí previsto (15 días) se pronuncien sobre el proyecto de liquidación pensional sino para que proceden al reembolso de la cuantía proporcional que les corresponda, en consideración obviamente, se repite, al período de servicios prestados en esas entidades, pues ellas se constituyen igualmente en deudoras

1 Ley 6ª de 1945, artículo 29; Ley 72 de 1947, artículo 21; Decreto 2921 de 1948, artículo 9; Decreto 3135 de 1968, artículo 28; Decreto 1848 de 1969, artículos 72 y 75; Ley 33 de 1985, artículo 2. de aquella obligación, en la medida en que para el cómputo del tiempo como presupuesto para reconocerse la prestación se tiene en cuenta el acumulado en esos organismos. Si con fundamento en el parágrafo del artículo 3º de la Ordenanza 18 de 1977 al Departamento de Cundinamarca le hubiese correspondido reajustar las cuotas partes pensionales hasta el límite en que fuere necesario para que la cuantía total de la pensión ascienda al monto previsto en el artículo 2º de la Ordenanza 2 de 1976, esto es, igual al setenta y cinco por ciento 75 / de la asignación mensual total que corresponda al respectivo cargo, ésta sería una actuación que ha debido tratarse directamente con la entidad de previsión social responsable finalmente del pago de la pensión, por tratarse de una gestión meramente interadministrativa, y de ninguna manera manejarse con el pensionado, pues no habría lugar a reconocer una suma determinada por ese concepto cuando el mismo ha de verse reflejado pero en el monto de la pensión. Si como consecuencia de la inaplicación de la norma ordenanzal se dejó de reconocer el reajuste pensional allí previsto, la entidad responsable sería, en este particular caso, la Caja Nacional de Previsión Social, por haber sido ella la que

asumió ese riesgo, conforme a la Resolución No.0067 del 25 de enero de 1972 visible a folios 56 a 62 del expediente, y luego si repetir contra el Departamento de Cundinamarca por lo que le corresponda conforme a aquella disposición departamental. En esas condiciones, si lo que pretende la demandante es la reliquidación de la pensión de sobreviviente (Resolución No. 23199 del 29 de octubre de 2004 - fls. 74 a 85), por el hecho cierto de haberse desempeñado el causante como Diputado de la Asamblea Departamental de Cundinamarca (fl. 63), ha debido agotar previamente la vía gubernativa ante la Caja Nacional de Previsión Social y no acudir a una instancia administrativa no legitimada para responder, en caso de que así fuese, por dicha obligación. Observa la Sala que el Fondo Prestacional de Cundinamarca, mediante la Resolución No. 2408 del 10 de octubre de 1980, reconoció a favor de FRANCISCO BAQUERO MORALES (q.e.p.d.) el reajuste de la cuota parte pensional por haberse desempeñado como Diputado por un período completo y además ordenó pagarle directamente el valor correspondiente al año de 1978 y hasta tanto se produjera un nuevo reajuste en la Caja Nacional de Previsión Social (fls. 61 - 62); y en tal caso sería necesario que se revisara por parte de esta entidad de previsión social dicha situación. Como no hay lugar al reconocimiento de la cuota parte pensional al pensionado o a sus beneficiarios, pues esa reclamación no es viable a la luz del ordenamiento legal, ya que sólo sería procedente entre las entidades que concurren a su

efectivo pago, la Sala se releva de examinar los cargos formulados en la demanda, relacionados con los presupuestos fundamentales de la institución de la pensión de sobrevivientes con base en lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia de la Corte Constitucional (C - 1176/01), la cual, como se anotó antes, le fue reconocida a la demandante. Así las cosas, se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada del 1º de marzo de 2007 que negó las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por GLORIA PINTO PACHECO contra el Departamento de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCON