CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-06333-01(2144-07)-2008

PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – Liquidación. Regulación legal Para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se debe tener en cuenta la asignación más elevada devengada durante el último año de servicio (artículo 6 del Decreto 546 de 1971) incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley (artículo 12 del Decreto 717 de 1978).

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 – ARTICULO 12 / DECRETO 717

DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06333-01(2144-07)

Actor: LUIS ANTONIO LIZARAZO VARGAS

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 24 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda

incoada por LUIS ANTONIO LIZARAZO VARGAS contra la Caja Nacional de Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 0023557 de 4 de diciembre de 2003, expedida por Cajanal, que reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor del actor omitiendo incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y 003051 de 13 abril de 2004 que desató en forma negativa el recurso de apelación interpuesto. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales devengados tal como lo dispone el Decreto 546 de 1971, pagarle las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar, los ajustes de valor de que trata el artículo 178 del C.C.A, y darle cumplimento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios al Estado por más de 30 años, de los cuales más de 23 fueron al servicio de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. Es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dado que a 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y más de 15 de servicio. Mediante oficio No. 18920 de 21 de julio de 2003 solicitó el reconocimiento y pago

de su pensión de jubilación manifestando que era acreedor del régimen especial o de excepción. Mediante Resolución No. 0023557 de 4 de diciembre de 2003 la entidad demandada reconoció la prestación solicitada en cuantía de $5.508.408,65, efectiva a partir de 1 de mayo de 2003, pero no aplicó el régimen especial que le correspondía. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación que fue resuelto a través de la Resolución No. 003051 de 13 de abril de 2004 que elevó la cuantía de a $6.268.159,24 y confirmó lo demás. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 4, 6, 25, 53, 58, 83, 90, 122, 123, 124, 125; Código Contencioso Administrativo, artículos 36, 85 y concordantes; Decreto 546 de 1971, artículo 6; Decreto 717 de 1978, artículo 12; Ley 33 de 1985; Ley 57 de 1887, artículo1; Ley 100 de 1993. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls.95 a 109). Argumentó que las normas aplicables al actor al momento de liquidar su pensión de jubilación eran los Decretos Ley 546 de 1971 y 717 de 1978, es decir, el ente de previsión debió calcular la pensión sobre el 75% de la asignación básica mensual más elevada que hubiese devengado en el último año

de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el demandante en ese año, y no sobre el salario promedio devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de abril de 2003. De acuerdo al acervo probatorio obrante en el expediente, en el último año de servicios que va del 1 de mayo de 2002 al 1 de mayo de 2003, el demandante devengó además de asignación básica, gastos de representación, bonificación de servicios prestados, prima especial, prima de nivelación, los valores correspondientes a la prima de vacaciones, prima de servicios y de navidad, factores que debieron ser incluidos por CAJANAL en el ingreso base para calcular la pensión, pues el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 debió aplicarse en su integridad y no de forma parcial como lo hizo la entidad demandada. El actor solicitó la aclaración y adición del anterior proveído por considerar que el A quo incurrió en una imprecisión al emplear la expresión “asignación básica mensual” dado que la asignación mensual más elevada a la que se refiere el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 comprende no sólo la asignación básica sino todos los factores mensuales integrantes del salario. Mediante auto de 26 de julio de 2007 (fl. 135), el Tribunal aclaró que la pensión reconocida al demandante se debe liquidar teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual más elevada y no el 75% de la asignación básica mensual, adicionando la expresión “sin sujeción al tope máximo” en consideración a que el límite de 25 salarios mínimos legales establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797

de 2003 y el Decreto 510 de 2003 no se aplica a los pensionados del Régimen especial de la Rama Judicial y del Ministerio Público. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fl.121 a 124). Manifestó su inconformidad diciendo que el señor LUIS ANTONIO LIZARAZO VARGAS se encuentra en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto aplicó el Decreto 546 de 1971 en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto pero no respecto del período sobre el cual se liquida la pensión y los factores salariales pues estos están regulados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Como quiera que el Decreto 546 de 1971 no discrimina cuales son los factores salariales que debían incluirse en la pensión, Cajanal recurrió a las citadas normas, aplicables a todos los servidores públicos del orden nacional, cuando existe ausencia de ley o norma especial que regule la materia. En este orden de ideas, cualquier descuento que se hubiese efectuado sobre factores no contemplados en las normas citadas se consideraría ilegal pues el Decreto 1158 de de 1994 señala taxativamente sobre qué factores deben hacerse las cotizaciones al sistema. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el señor LUIS ANTONIO LIZARAZO VARGAS tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta la

asignación salarial más elevada devengada durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales tal como lo consagra el régimen especial aplicable a los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. Actos acusados

1. Resolución No. 0023557 de 4 de diciembre de 2003 (fl.2) proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del actor, condicionada al retiro definitivo del servicio, en cuantía de $5.508.408,65 a partir del 1 de mayo de 2003. Para la liquidación tuvo en cuenta la asignación básica devengada entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de abril de 2003.

2. Resolución No. 0003051 de 13 de abril de 2004 (fl.7) proferida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Cajanal, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior, aumentando la cuantía a $6.268.159.24, condicionada al retiro definitivo. Para la liquidación tuvo en cuenta la asignación básica, los gastos de representación, la prima especial y las bonificaciones por compensación y servicios devengados entre 1994 y el 2003.

De lo probado en el proceso El actor prestó sus servicios en las siguientes entidades del Estado (fl.3):

1. Instituto Colombiano de Cultura del 5 de julio de 1971 al 11 de julio de

1974.

2. Rama Jurisdiccional del 16 de diciembre de 1975 al 21 de abril de 1977 y del 25 de abril de 1977 al 20 de abril de 1988.

3. Ministerio de Relaciones Exteriores del 21 de abril de 1988 al 15 de junio de 1993.

4. Procuraduría General de la Nación del 27 de agosto de 1993 al 30 de abril de 2003, ocupando como último cargo el de Procurador Octavo Judicial.

Según certificación de ingresos expedida por los Jefes de Tesorería y de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, durante el último año de servicios, comprendido entre el 1 de mayo de 2002 y el 1 de mayo de 2003, el actor devengó sueldo básico, gastos de representación, prima especial de servicios mensual, bonificaciones por compensación mensual y por servicios y primas de servicios, vacaciones y navidad (fl. 21). RÉGIMEN ESPECIAL El Decreto 546 de 1971, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, y en su artículo 6 estableció el régimen de pensiones con el siguiente tenor literal: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último

año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial.”. A su vez el artículo 7 ibidem preceptúa que la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del Poder Público cuando el lapso de tiempo prestado en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público sea inferior a 10 años. LIQUIDACIÓN PENSIONAL No tiene razón la entidad demandada al afirmar que la pensión debe ser liquidada aplicando las normas generales pues al haber prestado el actor sus servicios por más de 10 años para la Rama Judicial y el Ministerio Publico (fl.3) está excluido de la aplicación de la regla general para la liquidación de pensiones contenida en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que tiene derecho a que la prestación sea reliquidada conforme a lo dispuesto en el Decreto 717 de 1978, que fija la escala de remuneración de los empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, con el siguiente tenor literal: "Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación; b) La prima de antigüedad; c) El auxilio de transporte,

d) La prima de capacitación; e) La prima ascensional; f) La prima semestral ; g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.". En este orden de ideas, para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se debe tener en cuenta la asignación más elevada devengada durante el último año de servicio (artículo 6 del Decreto 546 de 1971) incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley (artículo 12 del Decreto 717 de 1978). El actor devengó durante el último año de servicios, comprendido entre el 1 de mayo de 2002 y el 1 de mayo de 2003, los siguientes factores: básico mensual, gastos de representación, prima especial de servicios mensual, bonificaciones por compensación mensual y por servicios y primas de servicios, vacaciones y navidad (fls. 21). Al confrontar los factores percibidos por el demandante con los tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento de la reliquidación pensional, observa la Sala que esta sólo tuvo en cuenta la asignación básica, los gastos de representación, la prima especial y las bonificaciones por compensación y servicios devengados entre 1994 y el 2003. En consecuencia, el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada

en el último año de servicios incluyendo como factores salariales el básico mensual, gastos de representación, prima especial de servicios mensual, bonificaciones por compensación mensual y por servicios y primas de servicios, vacaciones y navidad, en cuantía equivalente al 75%. Los aportes correspondientes a los factores incluidos podrán ser descontados por Cajanal en la proporción legal. Por las razones expuestas, la providencia impugnada que accedió a las súplicas de la demanda amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la providencia del 24 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda

incoada por LUIS ANTONIO LIZARAZO VARGAS.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GERARDO ARENAS MONSALVE

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ