CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-06566-01(2374-07)-2008

PENSION DE JUBILACION - Monto de las pensiones sometidas al régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación integral / RELIQUIDACION PENSIONAL - Inclusión de factores / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENSIONAL - Situación más favorable al trabajador / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY - Aplicación. La norma que se adopta debe ser aplicada en su integridad El servidor público que para el 1º de abril de 1994 no hubiera cumplido todos los requisitos para acceder a la pensión, pero que hubiera continuado en servicio después de esa fecha, y se halle sometido al régimen de transición de que trata el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que en materia pensional quedó bajo el imperio del régimen legal anterior en cuanto a edad, tiempo y monto pensionales) tiene derecho a que la liquidación y reconocimiento de su pensión se hagan conforme al régimen pensional anterior al que estaba sometido. En este caso, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, la demandante tenía más de 15 años de servicio, es decir que en cuanto a la edad la regía el régimen anterior (D.L 3135/68). A pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable a la actora. De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más

favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Además, no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales. La pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se reconoce sobre los factores señalados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 y en el artículo 73 Decreto 1848 de 1969. En cuanto a los emolumentos percibidos por la actora durante el último año de servicios, de acuerdo con las constancias expedidas por la Subdirección de Prestaciones Económicas, se observa que dentro de los conceptos devengados además de la asignación básica y de la bonificación por servicios prestados, que sí fueron tenidos en cuenta en la pensión, se encuentran el auxilio de alimentación, auxilio de transporte y las primas de vacaciones, navidad y servicios, factores que también debieron ser incluidos en la liquidación, atendiendo lo previsto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de 21 de septiembre de 2000, Exp. 47099, Ponente: Dr. NICOLAS PAJARO PEÑARANDA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06566-01(2374-07)

Actor: ANA ROSA MORALES DE MORENO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (CAJANAL) contra la sentencia de 13 de septiembre de 2007, proferida dentro del proceso por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES ANA ROSA MORALES DE MORENO, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el Artículo 85 del C.C.A., pidió la nulidad de la Resolución No. 03185 del 15 de abril de 2004 y del Acto Administrativo ficto o presunto negativo, declarado y constituido en dicha resolución, en donde se desconocieron unos factores salariales al momento de liquidar su pensión. A título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de la pensión en cuantía de $304.772, a partir del 5 de abril de 1997, incluyendo el auxilio de transporte y las primas de alimentación, vacaciones, navidad y servicios, aplicando además los reajustes ordenados en las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988 y la actualización de la primera mesada pensional desde el 30 de octubre de 1996 al 5 de abril de 1997. Pidió que se le pagara la diferencia entre el valor recibido por concepto de pensión y la que resultara de la nueva liquidación.

Igualmente solicitó que en la sentencia se ordenara dar aplicación a los artículos 176 a 178 del C.C.A. La demandante informó que le fue reconocida una pensión de jubilación, mediante la Resolución No. 08216 del 21 de abril de 1993, conforme a la Leyes 33 de 1985 y 62 del mismo año, y los Decretos 81 de 1976, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 01 de 1984. Dicha Resolución 08216, además de no actualizar la primera mesada, no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro del servicio oficial. Invocó como normas violadas los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 178 del Decreto 01 de 1984; 36 de la Ley 100 de 1993; y la Ley 57 de 1987. La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 45 a 47). LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Como la demandante se encontraba en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debía aplicársele el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 del mismo año, y en consecuencia para efectuar la liquidación de su pensión, no solo comprendía la asignación básica, sino también todos los demás factores que percibió por causa de su relación laboral durante el último año de servicios.

LA APELACION La entidad demandada solicita revocar la sentencia para que en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda. Dice que aunque el reconocimiento y otorgamiento de la pensión se hizo con base en la Ley 33 de 1985, su liquidación y pago lo regula la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 691 de 1994. No obstante, advierte que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 del mismo año, tampoco contempló como base para liquidar la pensión los factores que hecha de menos la demandante. CONSIDERACIONES El marco de la apelación recae sobre los factores que se deben tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación de la señora ANA

ROSA MORALES DE MORENO.

Como da cuenta la Resolución No. 008216 del 21 de abril de 1998, mediante la cual se reconoció el derecho pensional, la actora laboró al servicio de la Universidad Pedagógica Nacional en el cargo de Aseadora de Servicios Generales desde el 10 e octubre de 1969, hasta el 30 de octubre de 1996. La Ley 100 de 1993 consagró un nuevo sistema pensional que entró en vigencia el 1° de abril de 1994. Esta ley estableció determinadas excepciones y un régimen de transición, que consiste en que el nuevo régimen general de pensiones, en determinados aspectos del mismo, no opera para quienes al 1º de abril de 1994 se encontraran en las circunstancias previstas en su artículo 36, que es del siguiente tenor: “Artículo 36.- Régimen de transición. La edad para acceder a la

pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco o más años de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (...) 1 Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro

individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. 1 El párrafo siguiente de este inciso –que contemplaba la regulación en caso de que el tiempo faltante para la pensión fuera igual o inferior a dos años y determinaba liquidación diferencial para los trabajadores del sector privado y servidores públicosfue declarado inexequible en Sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos. a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. Parágrafo.- Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º.) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” Sobre la interpretación y aplicación del régimen de transición de que trata el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se resalta la sentencia del

21 de septiembre de 2000, expediente número 470-99, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, en donde se dijo: “3. El inciso 2º del artículo 36 de la mencionada ley, establece: ... Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100. Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la

ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley. De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.” De manera que el servidor público que para el 1º de abril de 1994 no hubiera cumplido todos los requisitos para acceder a la pensión, pero que hubiera continuado en servicio después de esa fecha, y se halle sometido al régimen de transición de que trata el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que en materia pensional quedó bajo el imperio del régimen legal anterior en cuanto a edad, tiempo y monto pensionales) tiene derecho a que la liquidación y reconocimiento de su pensión se hagan conforme al régimen pensional anterior al que estaba sometido. La Ley 33 de 1985, anterior a la Ley 100, que obliga desde el 13 de febrero de 1985 - fecha de su promulgación - es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los órdenes. Para la

pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación exceptúa a los siguientes sujetos:

1. Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

2. Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley; se entiende que es necesario que ese régimen anterior haya sido expedido conforme a la Constitución.

3. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

4. Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán sometidos a las normas anteriores a esta Ley.

En este caso, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, la demandante tenía más de 15 años de servicio (fls.2 y 3), es decir que en cuanto a la edad la regía el régimen anterior (D.L 3135/68). A pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la

liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable a la actora. De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló en sentencia C168/95: “La condición más beneficiosá para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (Negrillas fuera de texto).

Además, no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales. Por lo expuesto, se aplicará en este caso el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, en su integridad. El Decreto Ley 3135 de 1968, para el ámbito nacional, dispuso: “Artículo 27.- Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente. Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4) el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de

descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la Ley. Parágrafo 2º. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. Parágrafo 3º. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” Y el Decreto número 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en lo pertinente mandó: “Artículo 73 Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.“ 2 El Decreto Ley 1045 de 1978, con claridad señaló los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, de la siguiente forma: “Artículo 45.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se

tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios,

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio,

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, ll. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” De esta manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se reconoce sobre los factores señalados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 y en el artículo 73 Decreto 1848 de 1969. En cuanto a los emolumentos percibidos por la actora durante el último año de servicios, de acuerdo con las constancias expedidas por la Subdirección de Prestaciones Económicas (fls. 12 y 13), se observa que dentro de los conceptos devengados además de la asignación básica y de la bonificación por servicios prestados, que sí fueron tenidos en cuenta en la pensión, se encuentran el auxilio de alimentación, auxilio de transporte y las primas de

2 La palabra subrayada del art. 73 del D. 1848/69 fue anulada en Sent. de junio 7 de 1980. vacaciones, navidad y servicios, factores que también debieron ser incluidos en la liquidación, atendiendo lo previsto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Entonces se concluye, que en el caso sub judice la entidad de previsión liquidó la pensión, sin que fueran cuantificados los factores solicitados en el libelo, y en consecuencia, habrá de ser confirmada la sentencia recurrida, pero por las razones anteriormente expuestas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia del trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por ANA ROSA MORALES DE MORENO contra la CAJA

NACIONAL DE PREVISION SOCIAL.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN