CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-06709-01(2152-07)-2009

PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN LA RAMA JUDICIAL, EL MINISTERIO PUBLICO Y LA JUSTICIA PENAL MILITAR – Regulación legal / PRIMA DE

ANTIGÜEDAD EN LA RAMA JUDICIAL, EL MINISTERIO PUBLICO Y LA JUSTICIA PENAL MILITAR – Liquidación / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION – Prima de antiguedad Esta prima fue creada con el fin de estimular el ingreso, la permanencia y la superación dentro del servicio judicial y del ministerio público. Bajo estos supuesto, las normas determinantes para efectos de la liquidación de dicha prestación son los Decretos 283 de 1973, 1231 de 1973 y 306 de 1983. Sobre el particular, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en fallo de febrero 15 de 20071, sentó los alcances del artículo 7º del Decreto 306 de 1983 que, igualmente da lugar a este litigio. Posición acogida para efectos de liquidar la prima de antigüedad; con fundamento en artículo 7º Decreto 306 de 1983. Como quedó visto, en el caso, es equivocada la apreciación central del actor, que reclama la inclusión de su prima de antigüedad (PA) como factor de liquidación de su pensión de manera desproporcionada con el nivel del 90% adquirido, pues, si se llegara a tener en cuenta como lo propone, implicaría que la misma fuera del 190% y no del 90% causado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 903 DE 1969 / DECRETO 283 DE 1973 / DECRETO 1231 DE 1973 / DECRETO 2575 DE 1973 / DECRETO 543 DE 1977 /

DECRETO 306 DE 1983

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06709-01(2152-07)

Actor: LUIS FELIPE TORRES MENDEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 10 de agosto de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por LUIS FELIPE TORRES MÉNDEZ contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. 1 Radicación: 2000-00360-01(1069-04). Actora: MARIA DEL CARMEN LOZANO LOZANO. C.P.

Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

LA DEMANDA LUIS FELIPE TORRES MÉNDEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - El acto ficto negativo producto de la falta de respuesta a la petición presentada el 30 de abril de 2004. - Nulidad Parcial de la Resolución No. 0765 de 3 de agosto de 1994,

proferida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual, reconoció la pensión vitalicia de jubilación y auxilio de cesantías definitivas al actor. Como consecuencia de estas declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la accionada a: - Reajustarle la pensión de jubilación, incluyendo la totalidad de la prima de antigüedad o bienio equivalente al 90% a que tiene derecho de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto No. 306 de 1983, y a los demás factores salariales que se dejaron de incluir y que se encuentran relacionados en el artículo 102 del Decreto No. 1214 de 1990, como son la prima de servicio anual y la prima de actividad, con los incrementos de ley desde su exigibilidad hasta la ejecutoria de la sentencia. - Reajustarle sus cesantías definitivas reconocidas al actor incluyendo la totalidad de la prima de antigüedad o bienio y los demás factores salariales que se dejaron de incluir en la liquidación que se le hizo mediante el acto demandado. - Pagarle los valores correspondientes a las sumas reclamadas dejadas de liquidar y cancelar debidamente indexadas en los términos del artículo 178 del C.C.A. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El 13 de noviembre de 1972 ingresó a trabajar a la Policía Nacional hasta el 9 de marzo de 1994 cuando se desempeñaba como Secretario de la Auditoria Auxiliar de Guerra No. 58 adscrita a la Dirección General de la Policía Nacional.

En el acto administrativo mediante el cual se le reconoció la pensión de jubilación y las cesantías definitivas se liquidó parcialmente la prima de antigüedad, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 306 de 1983. Igualmente se le dejó de computar en la liquidación de pensión de jubilación y cesantías definitivas la suma de los porcentajes de la totalidad de las partidas enumeradas en el articulo 102 del Decreto No. 1214 de 1990, correspondientes a la prima de servicio anual y la prima de actividad. El 3 de mayo de 2004 solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional el reajuste de su pensión de jubilación como de las cesantías definitivas, computando todas las partidas específicamente señaladas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, sin embargo, ha transcurrido un plazo de tres meses sin que se haya notificado decisión que la resuelva. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 53 y 58. Del Decreto No. 306 de 1983, el articulo 7. Del Decreto No. 1214 de 1990, el artículo 102. Considera el actor que con los actos acusados la entidad accionada vulneró las normas citadas, por cuanto: La accionada con la expedición del acto acusado lesionó sus derechos en forma injustificada, al no liquidarle correctamente sus prestaciones sociales conforme a las normas legales vigentes para la fecha de su retiro. La interpretación realizada por la entidad demandada acarreó el desconocimiento de derechos adquiridos, como el derecho a la igualdad y desconoció el principio

de favorabilidad, pues dio prevalencia a la interpretación del Decreto 306 de 1983. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 10 de agosto de 2007, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, (i) declarando no probadas las excepciones propuestas, (ii) declarando la existencia del silencio administrativo negativo, respecto de la solicitud elevada el 3 de mayo de 2004, (iii) declarando al nulidad parcial del acto ficto y (iv) ordenando la reliquidación de la pensión de jubilación del actor ya reconocida, liquidándole la prima de antigüedad conforme al articulo 7 del Decreto 306 de 1983, con los siguientes argumentos (fls. 191 a 209): Los factores salariales que se tuvieron en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación del demandante fueron el sueldo básico, el subsidio de alimentación, la prima de antigüedad equivalente al 90% y la media prima de navidad, las cuales corresponden a lo devengado por él mismo para los años de 1993 y 1994, donde no aparecen relacionadas la prima de servicios anual y la prima de actividad, a pesar de que estos factores forman parte de la pensión de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990, en el sub lite no se encuentra probado que lo haya devengado. La prima de antigüedad debe liquidarse conforme al artículo 7º del Decreto 306 de 1983, en razón que la entidad demandada la liquidó solo con base en el valor devengado en el ultimo año de servicios, sin tomar en cuenta la forma citada en el

decreto, donde establece que dicho valor se calcula multiplicando el sueldo básico por la constante, que para el caso sería el 90%. Resaltó que la liquidación del actor se realizó en forma irregular, pues el Decreto 306 mencionado, no dispone que luego de la primera operación (asignación básica+constante) se le deba restar o deducir el sueldo básico. El sueldo básico era de $245.870 se debía multiplicar por la constante No. 2.357.946 (90%) lo que arroja un valor de $579.748.oo que debió ser el valor de la prima de antigüedad, en consecuencia al haberse omitido el calculo de la prima de antigüedad con base en el porcentaje referido, conforme lo ordena el Decreto 306, deviene procedente la reliquidación de la pensión de jubilación. En relación con las mesadas pensionales causadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que solo los reajustes pensionales producidos hasta 4 años hacia atrás, contados a partir de la fecha en que el interesado eleva la solicitud, que para el caso sub judice, fue el día 3 de mayo de 2004, por lo tanto, debe pagarse los valores adeudados de las mesadas pensionales desde el 3 de mayo de 2000, toda vez que, los anteriores se encuentran prescritos. Sobre los factores a liquidar, se procederá a realizar los descuentos respectivos que por aportes se deban hacer a la respectiva entidad y una vez hecho esto, se liquidará la pensión de jubilación de acuerdo a la ley desde la fecha referida. En cuanto a las cesantías solicitadas por el demandante operó el fenómeno de la

caducidad de la acción y la prescripción frente a esta prestación, toda vez que, la petición fue elevada casi 10 años después de haberse hecho exigible el derecho. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (Fls. 221 y 222): Con la sentencia del a quo observamos que en ella se hace un doble reconocimiento al sueldo básico, pues la prima superaría el 100% del sueldo básico, lo que contraviene lo preceptuado constitucional y legalmente, por lo tanto, no es viable este reconocimiento conforme al artículo 7º del Decreto 306 de 1983, en consecuencia se incurre en la excepción de inconstitucionalidad. La oficina jurídica de la función publica, emitió concepto en donde se establecieron los lineamientos para la liquidación de la prima de antigüedad o bienio del personal de la Justicia Penal Militar, el cual, fue acogido por la Institución y sobre dicha base se liquidó la citada prima. De aceptarse la liquidación pretendida por el actor, se vería incurso en un enriquecimiento sin causa, pues estaría recibiendo doble asignación del erario público por un solo cargo desempeñado. CONSIDERACIONES DE LA SALA El marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia lo constituye la inconformidad del apelante, que en este caso se limita a que, no se puede dar aplicación a la manera como liquidó la prima de antigüedad el a quo, so pena de incurrir en un doble reconocimiento por el concepto reclamado, razón por la cual, la Sala centrará su análisis únicamente a este aspecto.

El problema jurídico consiste en determinar cómo debe liquidarse y pagarse la PRIMA DE ANTIGÜEDAD de los servidores de régimen salarial antiguo, vinculados a la Justicia Penal Militar. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:  Mediante la Resolución No. 07965 del 3 de agosto de 1994, el Ministerio de Defensa Policía Nacional le reconoció la pensión de jubilación y el auxilio de cesantías, a partir del 9 de marzo de 1994 al actor. (fl. 3 y 4).  Conforme a la liquidación de sus prestaciones sociales el último salario devengado por el actor fue de $245.870.00, y el valor liquidado como prima de antigüedad corresponde a $333.378.18 tomando equivalente el porcentaje del 90%. (fl 6).  El 3 de mayo de 2004 presentó derecho de petición con el fin de solicitar el reajuste de sus prestaciones sociales, con una nueva liquidación incluyendo la totalidad de su prima de antigüedad conforme al Decreto 306 de 1983. (fls . 8 a 10). DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD Esta prima fue creada con el fin de estimular el ingreso, la permanencia y la superación dentro del servicio judicial y del ministerio público. Mediante el Decreto 903 de mayo 31 de 1969, se fijaron en ese año las asignaciones y primas de los funcionarios de la rama jurisdiccional y del ministerio público; y se determinó la prima de antigüedad en un dos por ciento (2%) de la asignación básica mensual por cada año continuo de servicios, en propiedad, a

partir del 1° de enero de 1970, fue así como nació a la vida jurídica esta prima, como factor salarial. Posteriormente, el Decreto 283 de febrero 26 de 1973 - de reajuste de salarios - la reiteró, pero al 27 de junio de ese mismo año, el Decreto 1231, la reguló especialmente en cuanto señaló que el incremento por dicho concepto sería del diez por ciento (10%) por cada dos (2) años de servicios, mientras que el Decreto 2575 de diciembre 31 de la misma anualidad, aclaró las situaciones de los servidores públicos que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1231 no hubieran cumplido el precitado requisito temporal. Luego siguió su desarrollo a través del Decreto 542 de marzo 10 de 1977, referido a salarios y prestaciones sociales para ese año fiscal, que la limitó en referencia al sueldo de la autoridad nominadora o del superior jerárquico. Esta situación condicional tuvo que reglamentarse mediante el Decreto 306 de febrero 20 de 1983, en razón a que la restricción no aplicaba para algunos servidores que se encontraban en dicho supuesto, a quienes se les ordenó reconocer y liquidar por ese año, un diez por ciento (10%) más de prima de antigüedad hasta el tope del 40%; sin perjuicio de delimitarla hacia el futuro en un máximo de noventa y seis por ciento (96%) (art. 9°), y determinar, así mismo, por su artículo 10°, que la asignación básica más la prima de antigüedad de los servidores del Ministerio Público no podría ser superior a la remuneración mensual total del Procurador General de la Nación.

Lo anterior se conservó por lo estipulado en el artículo 1° del Decreto 454 de febrero 23 de 1984, aunque la referencia, al tenor de su artículo 14, fue la de Magistrado de la Corte Suprema, e igual aconteció con las previsiones del Decreto 124 de enero 14 de 1985. Bajo estos supuesto, las normas determinantes para efectos de la liquidación de dicha prestación son los Decretos 283 de 1973, 1231 de 1973 y 306 de 1983. El Decreto 283, en su artículo 13, reitera el contenido del Decreto-Ley 903 de 1969 en virtud del cual se creó la prima de antigüedad, establece un primer patrón, consistente en que su liquidación se hace sobre el concepto de ASIGNACIÓN BÁSICA. (AB) A la postre, los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 1231 de 1973, que por dicha connotación se trascriben a continuación definen el procedimiento de liquidación de la prima: Artículo 1º. La Prima de Antigüedad a que se refieren los Decretos 903 de 1969 y 283 de 1973, se continuará reconociendo y pagando en los términos y porcentajes que dichas normas establecen hasta cuando los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público cumplan el año de servicio que actualmente vienen prestando. Artículo 2º. A partir del año de servicio a que se refiere el artículo anterior, la Prima de antigüedad se reconocerá y pagará conforme a las siguientes reglas: 1ª. Como base de liquidación se tomarán las asignaciones

establecidas en el Decreto 283 de 1973, con los incrementos que por Prima de Antigüedad hayan adquirido los funcionarios y empleados. 2ª. Las sumas señaladas en la regla anterior serán incrementadas, por concepto de Prima de Antigüedad, con un 10% por cada dos años continuos de servicio en propiedad o en interinidad. 3ª. El porcentaje señalado en el numeral anterior se computará bienalmente sobre la asignación básica, más el incremento adquirido a título de Prima de Antigüedad. Artículo 3º. Quienes se vinculen a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público con posterioridad a la vigencia del presente decreto, tendrán derecho a la Prima de Antigüedad del 10%, por cada dos años continuos de servicio, liquidada conforme a lo dispuesto en el artículo anterior. El Decreto 306 de 1983, por el cual, se fijó en esa época la escala de remuneración de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público, de las Direcciones de Instrucción Criminal y de la Justicia Penal Militar, en su artículo 7º estableció: Artículo 7º.- Tanto las primas de antigüedad causadas hasta la fecha de expedición del presente decreto, como las que se llegaren a causar posteriormente, deberán liquidarse multiplicando la respectiva asignación básica mensual por el factor o constante que corresponda a los porcentajes acumulados a favor del respectivo funcionario o empleado por concepto de las referidas primas. Dicho factor o constante que resulta matemáticamente de aplicar el sistema de reliquidación previsto en el Decreto 1231

de 1973, es el siguiente: Porcentaje Acumulado Factor o constante _____________________________________________________ - - - 90% 2.357946 (Resalta la Sala) Sobre el particular, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en fallo de febrero 15 de 20072, sentó los alcances del artículo 7º del Decreto 306 de 1983 que, igualmente da lugar a este litigio. 2 Radicación: 2000-00360-01(1069-04). Actora: MARIA DEL CARMEN LOZANO LOZANO. C.P.

Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

En dicho fallo se consideró: “ Como se resaltó en líneas anteriores, en últimas, para la Policía Nacional dicho factor remunerativo, una vez expedido el Decreto 306 de 1983, debe liquidarse multiplicando la asignación básica por el factor o constante señalado en el artículo 7º de dicho decreto en cada uno de los porcentajes acumulados de la prima de antigüedad, según el tiempo de servicio de quienes se mantuvieron en el régimen salarial antiguo de los servidores públicos que administran justicia; procediendo luego a restar de tal resultado el valor de la asignación básica 3 . … Para la Sala, haciendo una visión macro y sistemática de las normas antes trascritas, se establece que respecto de la prima de antigüedad había algún nivel de complejidad y dificultad en su liquidación, pues, sin lugar a dudas, las reglas del artículo 2º del Decreto 1231 de 1973 utilizaban un esquema acumulativo o reliquidatorio de dicha prestación, en el cual lo causado y pagado a un funcionario o empleado por concepto PA en un periodo bienal

anterior, debía acumularse a sus cambiantes asignaciones básicas, para efectos de liquidar la del período bienal siguiente, en el cual el porcentaje de dicha prima también se aumentaba Ante tales circunstancias, debe entenderse que el artículo 7º del Decreto 306 de 1983 constituye simplemente un esfuerzo de técnica legislativa que, en sustancia, no cambió el monto para la causación, liquidación y pago de la prima de antigüedad a favor de sus beneficiarios. Posición acogida para efectos de liquidar la prima de antigüedad; con fundamento en artículo 7º Decreto 306 de 1983 la operación es la siguiente: PA4 = AB5 X correspondiente factor o constante (90% )– AB PA = ($245870.oo) X ($2.357946) PA = $579748.183 PA = $579748.183 - $245870 PA= 333.878.183 Ahora bien, las sentencias anteriormente citadas al respecto señalaron: 3 Posición Reiterada por la sentencia del 19 de julio de 2007, Actora: ANA ISABEL VARGAS SANABRIA, Radicación número: 25000-23-25-000-2003-08941-01(0228-06), C.P. Dr.GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. 4 Prima de antigüedad. 5 Asignación Básica. “Para corroborar un poco más la necesidad restar la AB del resultado de la AB x el factor o constante, correspondiente al 20% de PA acumulada, es pertinente recordar que cuando se trata de establecer el 110% o el 120% de una cantidad determinada, basta multiplicar tal cifra por 1.10, ó por 1.20, lo que en un par de ejemplos se establece así:

-. 110% de 340 = / 340 X 1.10 = 374 Este resultado corresponde a 340 + su 10% -. 120% de 340 = / 340 X 1.20 = 408 Este resultado corresponde a 340 + su 20% Mutatis mutandi, en los dos ejemplos anteriores no es dable decir que 374 y 408, corresponden al 10% y al 20% de 340. Insistiendo con ahínco, puede verse que si en el caso de la liquidación de la PA del servidor con $90.000,oo y con 4 años de servicio, se obvia en el factor el número entero (1) y se multiplica simplemente por los decimales de la derecha, se obtiene directamente el valor de la PA.

Así: PA = 90.000 X .210000

PA (20%) = 18.900 Como quedó visto, en el caso, es equivocada la apreciación central del actor, que reclama la inclusión de su prima de antigüedad (PA) como factor de liquidación de su pensión de manera desproporcionada con el nivel del 90% adquirido, pues, si se llegara a tener en cuenta como lo propone, implicaría que la misma fuera del 190% y no del 90% causado. En los términos anteriores, queda demostrado para la Sala que le asistió razón a la Policía Nacional al haber descontado el valor de la asignación básica del actor en el proceso de liquidación de su prima de antigüedad; desprendiéndose de ello la necesidad de revocar la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por las razones que anteceden y previo el estudio de fondo que se acometió.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 10 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por LUIS FELIPE TORRES MÉNDEZ contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. En su lugar se dispone, DENÍEGANSE las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de está providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS

MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA