CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-07326-01(2259-07)-2009

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Facultad discrecional De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 446 de 1998 y de las pruebas allegadas al expediente, se deduce nítidamente que el cargo ocupado por el demandante, de Profesional Universitario, Código 340, Grado 04, de la Dirección de Rentas, Dependiente de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, corresponde a la regla general del régimen de carrera, cuyos cargos deben ser proveídos a través de un proceso de selección como lo dispone el artículo 7 de la Ley 443 de 1998. Sin embargo, dentro del expediente no obra prueba alguna de que el accionante hubiera ingresado al Departamento de Cundinamarca, previo concurso de méritos, o que haya sido inscrito en carrera en el cargo del cual su nombramiento fue declarado insubsistente, por el contrario, los documentos obrantes en el plenario evidencian su nombramiento en provisionalidad, y por ello, el nominador tenía la facultad discrecional de remover al demandante, de forma inmotivada, sin procedimientos previos o condiciones y su actuación goza de presunción de legalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 4 / LEY 446 DE 1998 –

ARTICULO 7

DESVIACION DE PODER – Carga de al prueba Demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando

se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión. No bastaba entonces con afirmar que la desvinculación del demandante se produjo como consecuencia de compromisos políticos del nominador, pues le corresponde al actor demostrar de manera incontrovertible la motivación oculta o falsa del acto de retiro del servicio, así como la manera como se vio afectado el servicio público con la decisión. No figura dentro del plenario indicio alguno del que se pueda deducir el desmejoramiento del servicio a cargo de la entidad, que conduzca a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-07326-01(2259-07)

Actor: CARLOS OLMEDO CONTRERAS TRUJILLO

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las súplicas de la demanda incoada por Carlos Olmedo Contreras Trujillo contra el Departamento de

Cundinamarca. LA DEMANDA CARLOS OLMEDO CONTRERAS TRUJILLO, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución No. 00573 de 27 de mayo de 2004, en virtud de la cual la Secretaria Privada del Departamento de Cundinamarca, declaró insubsistente el nombramiento del actor, en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 04 de la Dirección de Rentas, dependiente de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría con funciones a fines a las que realizaba. - Condenar al demandado al reconocimiento y pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías que se produzcan, aumentos de salario y demás emolumentos concurrentes al cargo que le correspondan desde la fecha de retiro y hasta cuando sea efectivamente reintegrado al cargo. - Declarar para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos: Manifestó que hasta el día 1 de junio de 2004 el actor laboró en el cargo mencionado, con idoneidad, eficacia, honestidad y el más alto sentido del servicio

público. La Secretaria de Hacienda del Departamento, luego de enterarse de la declaratoria de insubsistencia del demandante, citó al despacho, al personal de rentas del Departamento, y les manifestó el buen desempeño del actor en el cargo, así como su honradez y excelentes condiciones humanas; la funcionaria afirmó que “en este momento me estoy dando la pelea para que no me notifiquen al señor CARLOS

CONTRERAS” (sic).

Sostuvo el actor que días antes de la fecha de su retiro, la Directora de Talento Humano del ente acusado asistió a una reunión en la sede de la Asamblea Departamental, en la que algunos Diputados le preguntaron sobre las insubsistencias que se estaban llevando a cabo en el Departamento y ella respondió “que el Gobernador tenía compromisos políticos y que tenía que nombrar su gente”. (sic). El cargo ocupado por el demandante de Profesional Universitario Código, 340, Grado 04, es de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción. Al momento de ser retirado del servicio el actor devengaba un salario básico mensual de un millón setecientos cuarenta y cuatro mil doscientos veintiún pesos ($1.744.221.oo) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 29 y 209; Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2 y 84; Sostuvo el demandante que el acto acusado va en contra de lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-250 de 1998, pues esta determinó que “necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de

carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción.” Manifestó que con la expedición del acto de insubsistencia, se le vulneró el debido proceso, pues en dicho acto no se plasmaron los motivos formales y materiales de la decisión y para ello, el nominador debe enumerar con claridad las causas y hechos que motivaron la insubsistencia. Dijo que la facultad discrecional citada por la entidad como fundamento del acto de retiro, no debe tener una interpretación literal sino sistemática a la luz del conjunto de principios y preceptos que orientan y rigen la actual Carta Política. Argumentó la existencia de desviación de poder en que incurrió la entidad demandada, al no tener como fundamento el retiro del actor, razones del buen servicio, sino una voluntad contraria a dichos fines que deben regir la actuación administrativa de los funcionarios de las Corporaciones públicas. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante providencia de 26 de julio de 2007, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones. (Folios 540 a 553): Sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 443 de 1998, el cargo ocupado por el demandante es de aquellos llamados de carrera administrativa, para los que se requiere estar inscritos en el escalafón; como en el presente proceso no se demostró que el demandante hubiera aprobado el debido concurso de méritos, su nombramiento se realizó en provisionalidad, sin ningún fuero de estabilidad, y por tanto, la administración podía disponer de su retiro en forma

discrecional y sin motivación alguna. Manifestó que no se demostró que la expedición del acto tuviera razones diferentes a las del mejoramiento del servicio, más aún si se tiene en cuenta que no se allegó prueba que permitiera comparar la hoja de vida del demandante con quien lo reemplazó. Adujo que el acto acusado no se encuentra viciado de nulidad por falta de motivación, pues el motivo existe y se presume en aras del mejoramiento del servicio público; el hecho de no haberse consignado expresamente en el acto de insubsistencia, no puede considerarse violatorio del derecho de contradicción. Finalmente consideró que los vicios de nulidad alegados por la parte actora no se probaron y por tanto, las súplicas de la demanda no pueden prosperar. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el proveído anterior, bajo los siguientes argumentos (folios 563 a 568): Adujo que el Tribunal incurrió en el error que la doctrina y la jurisprudencia han denominado como In Judicando, al distorsionar el contenido de la prueba testimonial allegada al proceso, por valorarlos parcialmente y en cuanto fueran favorables al demandado; se tuvieron en cuenta sólo las respuestas dadas por una de las declarantes y en lo referente al respaldo que éstas daban a la decisión de retirar del servicio al actor. Expresó que las declaraciones testimoniales demostraban la arbitrariedad y clara desviación de poder en que incurrió la administración al proferir el acto acusado. En cuanto a la falta de motivación, adujo que la Corte Constitucional en sentencia T-254 de 2006 consideró que los actos administrativos que retiren del servicio a

funcionarios que tengan vinculación provisional, deben ser motivados, sin embargo, el a quo se apartó del fallo aludido. Dijo que aunque la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado ha determinado que a los nombrados en provisionalidad no les ampara ningún fuero de estabilidad en el empleo, lo cierto es que, este hecho no releva a la administración del deber de justificar el ejercicio de la facultad discrecional para declarar la insubsistencia de un empleado público. Finalmente sostuvo que la provisión de cargos en provisionalidad se ha prestado para “cometer toda clase de atropellos” así como para procurar la congestión de los Tribunales Administrativos del país, pues dichos cargos sirven para “satisfacer los apetitos burocráticos de los políticos” que buscan nombrar sus seguidores y colaboradores en causas políticas. Arguyó que de manera sutil, se vienen saboteando los concursos de méritos para la provisión de los cargos en carrera, para mantener y disponer de los cargos en provisionalidad dentro de la administración pública. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurídico El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho, la decisión del Departamento de Cundinamarca, de declarar insubsistente el nombramiento efectuado al demandante en el cargo de Profesional Universitario Código 340, Grado 04 de la Dirección de Rentas, dependiente de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca. Para lo anterior, precisa determinar la legalidad de la Resolución No. 00573 de 27 de mayo de 2004, proferida por la Secretaria Privada del Departamento de

Cundinamarca. Análisis del asunto La Sala abordará el tema sometido a consideración, (I) estableciendo la naturaleza del cargo ocupado por el demandante; (II) y la existencia de vicios de nulidad en la expedición del acto acusado, alegados por la parte actora. Hechos probados En virtud de la Resolución No. 00778 de 9 de marzo de 2001, el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, nombró en provisionalidad al demandante, en el cargo de Profesional Universitario Código 340, Grado 02 de la Dirección de Rentas, dependiente de la Secretaría de Hacienda de dicho Departamento. (Folio 129). El 16 de los mismos mes y año tomó posesión de dicho cargo. (folio 155). Como resultado de la reestructuración de la entidad demandada, mediante oficio de 30 de noviembre de 2001 se le comunicó al demandante que el cargo de Profesional Universitario Código 340, Grado 02, por él desempeñado, había sido incorporado con carácter provisional a la Planta Global Única de Personal del Sector Central, establecida mediante Decreto No. 02001 de 29 de noviembre de 2001. (Folio 169); cargo del cual tomó posesión el 30 de noviembre siguiente. La Directora de Talento Humano del Departamento de Cundinamarca, le comunicó al demandante mediante oficio de 14 de febrero de 2002 que, de conformidad con el Decreto Ordenanzal No. 00202 de 31 de enero de 2002, el cargo por él ocupado variaría su grado salarial pasando del 02 al 04. (Folio 171).

Mediante Resolución No. 00573 de 27 de mayo de 2004, la Secretaria Privada del Departamento de Cundinamarca, en virtud de las funciones delegadas mediante Decreto Departamental 0083 de 24 de marzo de 2004, declaró insubsistente el nombramiento efectuado al demandante, en el cargo de Profesional Universitario Código 340, Grado 04, de la Dirección de Rentas, dependiente de la Secretaría de Hacienda del Departamento. (Folio 2). En Oficio de 28 de mayo de 2004 se le comunicó al demandante el contenido del acto anterior, sin embargo, el demandante se negó a notificarse del mismo. De conformidad con lo expuesto, la Directora encargada del Departamento de Talento Humano del accionado, mediante oficio de 9 de junio de 2004, le requirió al demandante la entrega del formato de declaración juramentada de bienes, el carné de identificación y la tarjeta de proximidad. (folios 3 y 4). De folios 80 a 227 obra copia de los documentos relacionados con la hoja de vida del demandante que reposaban en la demandada. (I) Naturaleza del cargo ocupado por el demandante Al momento de ser retirado del servicio el demandante, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998 que regía las normas de carrera administrativa para los empleados del Estado. Dicha norma en su artículo tercero estableció su campo de aplicación así: “ARTICULO 3. CAMPO DE APLICACIÓN. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; (…)”.

Por su parte el artículo quinto clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción, para el nivel territorial, de los siguientes: ARTICULO 5. DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la ley, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los

siguientes criterios: (…) En la Administración Central y Órganos de Control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Distrital; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor e Inspector de Tránsito y Transporte o el que haga sus veces, y Personero Delegado de los municipios de categoría especial y categorías uno, dos y tres. (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefe de Control Interno. (…)

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Rector de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos. c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.” (…) De acuerdo con la norma mencionada y de las pruebas allegadas al expediente, se deduce nítidamente que el cargo ocupado por el demandante, de Profesional Universitario, Código 340, Grado 04, de la Dirección de Rentas, Dependiente de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, corresponde a la regla general del régimen de carrera, cuyos cargos deben ser proveídos a través de un proceso de selección como lo dispone el artículo 7 de la Ley 443 de 1998. Sin embargo, dentro del expediente no obra prueba alguna de que el accionante hubiera ingresado al Departamento de Cundinamarca, previo concurso de méritos, o que haya sido inscrito en carrera en el cargo del cual su nombramiento fue declarado insubsistente, por el contrario, los documentos obrantes en el plenario evidencian su nombramiento en provisionalidad, y por ello, el nominador tenía la facultad discrecional de remover al demandante, de forma inmotivada, sin procedimientos previos o condiciones y su actuación goza de presunción de legalidad. No obstante, por ser presunción legal es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla, es decir que, la misma no es un dispositivo inexpugnable. Por tratarse de una presunción de legalidad que surge de

la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación la demandante tiene la carga de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del C.C.A.).

1. Vicios de nulidad en la expedición del acto acusado.

Desviación de poder Demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión. Bajo la anterior premisa pasa la Sala a analizar los testimonios rendidos y pruebas allegadas dentro del presente proceso: Testimonio rendido por la señora Walfa Constanza Tellez Duarte, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Secretaria de Hacienda del Departamento: (folios 68 a 71) “Diga al Despacho, si tiene conocimiento de la calidad del desempeño laboral del señor Contreras Trujillo durante el tiempo que estuvo vinculado a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, CONTESTÓ. No, cada uno de los funcionarios que corresponde a cada una de las direcciones de la Secretaría de

Hacienda de Cundinamarca, responden por la calidad de su desempeño laboral al Director de cada área, en este caso, del señor Contreras Trujillo, la calidad del desempeño laboral era de conocimiento del Director de Rentas de la época. La Secretaría de Hacienda, contaba para la fecha de mayo de 2004, con aproximadamente 113 funcionarios, 5 Direcciones, bajo las cuales estaban asignados los funcionarios. (…) Sírvase decir al despacho si recuerda haber citado el 3 de junio de 2004 a su despacho al personal de rentas del Departamento, reunión en la cual se refirió a la calidad del desempeño del señor Contreras Trujillo. CONTESTÓ. No.

PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho, si recuerda haber manifestado ante el señor Contreras Trujillo o cualquier otra persona servidor del Departamento de Cundinamarca, inconformidad por el retiro del citado señor Contreras Trujillo.

CONTESTÓ: No. (…) PREGUNTADO: Así mismo, él manifiesta que en la reunión que sostuvo usted en su oficina con el personal de rentas le manifestó sobre su buen desempeño, laboral no?, y al mismo tiempo manifestó delante de todas estas personas: “en este momento me estoy dando la pelea para que no me notifiquen al señor Carlos Contreras”. Es cierta dicha afirmación?. CONTESTÓ. No lo recuerdo.

PREGUNTADO: Doctora Walfa, acuso a su verticalidad y a su ética para que conteste con toda sinceridad a este despacho lo siguiente: Con el retiro del señor Carlos Olmedo Contreras Trujillo de su cargo, el servicio mejoró o desmejoró, en

ese grupo donde él estaba. CONTESTÓ: Le contesto, la Dirección de rentas tenía toda clase de problemas, es muy difícil para mi establecer el grado de mejora o desmejoramiento del grupo al cual pertenecía el señor Contreras. Con toda honestidad no puedo decir si se mejoró o desmejoró el servicio.” (…) Testimonio rendido por el señor César Barros, compañero de Trabajo del demandante en la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca: (folios 72 y 73) “indique qué cargo ocupaba usted para el período que se ha indicado. CONTESTÓ, Profesional Universitario (…) PREGUNTADO. Diga al Despacho, si recuerda que la señora Walfa Constanza Téllez, Secretaria de Hacienda de Cundinamarca, en julio de 2004 reunió a los funcionarios de Rentas del Departamento para hablar entre otros temas del desempeño laboral del señor Olmedo Contreras. CONTESTÓ: La fecha exacta no la recuerdo pero si nos reunió al grupo de Hacienda. PREGUNTADO. Sírvase narrar de manera sucinta el desarrollo de la mencionada reunión, indicando las referencias sobre el señor Olmedo Contreras. CONTESTÓ. La reunión que se hizo fue para ver el comportamiento de todos los funcionarios con respecto a los contribuyentes y no lo digo con las propias palabras de ella, pero si hubo un momento en que exaltó al funcionario Carlos Olmedo, de lo que me acuerdo dijo que era uno de los buenos funcionarios de la Gobernación.” (…) PREGUNTADO. Señor Cesar Barros tenga la amabilidad de contestarle al

Despacho si una vez que se ausentó de su trabajo el señor Olmedo Contreras por la insubsistencia ¿se notó su ausencia, hizo falta en ese grupo, o qué pasó después? CONTESTÓ. Si, Si hizo falta, por la situación que él tenía una vasta experiencia en el trato con los contribuyentes y hacía un poquito más rápida la atención al contribuyente.” De otro lado y en relación con la prueba referente a la Comisión del Plan Departamental de Desarrollo, llevado a cabo el día 19 de mayo de 2004, a la que asistió quien en la época de los hechos se desempeñaba como Directora de Talento Humano del ente demandado, se observan los siguientes comentarios: (folios 382 a 401) “el segundo aspecto que quería contarle aquí a la doctora Betty, el tema de los insusistentes (sic), efectivamente en la administración departamental el doctor Ardila encontró una planta totalmente llena, al punto tal que inclusive lo traigo a pues como anotación que has se notifico (sic) una persona el 30 de diciembre yo tuve que posesionarla el 8 de enero la planta estaba llena en un 99 por ciento, lo cargos vacantes era los del gabinete que entraba, cuando uno empieza a mirar esta administración el gobernador inscribe un plan de gobierno, empieza a desarrollar ese plan de gobierno, lo empieza a armonizar lo empieza a demarcar dentro del plan de desarrollo que va a someter consideración de la asamblea tiene que tener unas consideraciones especiales en el momento de la gente que necesita que tiene que llenar unos perfiles para cumplir la nueva misión de esta administración, por esa sencilla razón se ha tenido que hacer cambio en los

provisionales y no es cierto que los provisionales no se puedan sacar, tenemos concepto de la función pública donde nos permite a nosotros poder retirar los provisionales adicionalmente un provisional no esta escalafonado en carrera administrativa en sentencia que fue ejecutoriada el 14 de septiembre del año 1999, declaró inexecquible (sic) los artículos de la ley (sic) 443 donde se (sic) acabado la comisión del servicio civil y por ende la comisión departamental, en el año 99 ya en ese momento concurso no hay todos entrar (sic) en provisionalidad y realmente esta sujeto a que los cambios se puedan dar, si ustedes mirar (sic) realmente a nivel de cifras de 1424 cargos que tiene la gobernación realmente ha habido movimiento de menos de 20 personas por mes es decir ha salido 70 personas en 4 meses, cinco chasta ahora, entonces no ha sido una desbandada nosotros estamos trabajando efectivamente, si hay necesidad de servicio de un cargo por decir algo en CAP de Girardot nosotros distribuimos el cargo allá porque allá se necesita, no es la persona es el cargo, es la necesidad del servicio sobre el cual estamos trabajando entonces inicialmente la precisión es que los provisionales son susceptibles de mover, que por que uno, que por otro, no, aquí lo que estamos mirando son cargos, son perfiles, son misiones que se van a cumplir y por eso a sido pues el proceso que se ha venido manejando. Frente a la anterior prueba ha de precisar la Sala que si bien es cierto las ponencias efectuadas por la Directora de Talento Humano del Departamento de Cundinamarca hablan un poco sobre el despido y la declaratoria de insubsistencia de los empleados pertenecientes a la Gobernación del Departamento en mención,

también lo es que, dichos comentarios estaban orientados a explicar las condiciones en que se encuentran los empleados que se desempeñan en provisionalidad, y la relación existente entre dicho evento y la reestructuración institucional que se adelantaría con posterioridad a la fecha de los hechos. Adicionalmente, ninguna de las intervenciones realizadas por la Directora de Talento Humano del Departamento de Cundinamarca, hacen referencia a los presuntos compromisos políticos del Gobernador del Departamento accionado ni a los nombramientos que efectuó “a su gente”, como lo afirmó el actor en el escrito de demanda. Así las cosas, los testimonios recibidos y las pruebas aducidas no son suficientes para demostrar la desviación de poder alegada en la demanda ni los motivos políticos del Gobernador de Cundinamarca como móvil determinante del acto de insubsistencia, por el contrario, se trata de valoraciones subjetivas, sin ningún tipo de apoyo probatorio, que indican apreciaciones de los deponentes frente al hecho de la insubsistencia. Dentro del proceso no obra sustento probatorio de la desviación de poder, ni se demuestra que los motivos políticos hayan sido la causa de la declaratoria de insubsistencia del actor. No bastaba entonces con afirmar que la desvinculación del demandante se produjo como consecuencia de compromisos políticos del nominador, pues le corresponde al actor demostrar de manera incontrovertible la motivación oculta o falsa del acto de retiro del servicio, así como la manera como se vio afectado el servicio público con la decisión. No figura dentro del plenario indicio alguno del que se pueda deducir el desmejoramiento del servicio a cargo de la entidad, que conduzca a

desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. En el caso concreto, el acto administrativo de insubsistencia goza de la presunción de legalidad y, en consecuencia, le correspondía al demandante acreditar que con su desvinculación no se cumplieron los fines de mejoramiento del servicio y se incurrió en vicios de ilegalidad, como la desviación de poder. Motivación del acto de insubsistencia El demandante argumentó que el acto administrativo acusado debió ser motivado de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia T254 de 2006, proferida por la Corte Constitucional. En efecto la Corte Constitucional, en dicha sentencia sostuvo que el empleado en provisionalidad que ocupe un cargo de carrera administrativa no se asimila a uno de libre nombramiento y remoción, en cuyo caso el acto de desvinculación no exigiría motivación alguna. Al respecto, sostuvo: “Con base en la compilación jurisprudencial se puede afirmar que (i) los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos –taxativamente señalados por el legisladorimplican una relación subjetiva o in tuitu personae y la elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo; (ii) la motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; (iii) tal necesidad de motivación cesa,

únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la persona que ha de ocupar el cargo en cuestión.”. La Sección Segunda de esta Corporación, sin embargo, se ha apartado del referido precedente, argumentando que, en todo caso, la tesis sostenida por el Consejo de Estado cuenta con un soporte de naturaleza “ius fundamental”. Al respecto, en providencia de 25 de febrero de 2007, Subsección B, C. P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno No. 3090-2005, se manifestó: “(...) la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (...) También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso.

(...)”. La posición adoptada por esta Corporación encuentra asidero en disposiciones tales, como la conte