CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-07471-01(0229-06)-2007

PENSION DE SOBREVIVIENTES – Normatividad aplicable en el ramo docente / PENSION DE SOBREVIVIENTES – Los regímenes que se excepcionan de la aplicación de la ley general a ciertos grupos de personas deben emplearse sólo cuando resulten más favorables La actora solicitó la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su esposo, quien laboró como docente nacionalizado por 17 años, 11 meses y 26 días en el Distrito de Bogotá y no tenía la edad para la pensión. En el ramo docente, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 previó la pensión de sobrevivientes para el evento en que el causante no haya cumplido el requisito de edad. De otra parte, en el Sistema General de Seguridad Social se exige para acceder a la pensión de sobrevivientes los requisitos contenidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993: que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte; que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los afiliados del Fondo Nacional del Magisterio de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social. En ese orden y con base en la anterior normativa, en principio la actora debería cumplir con los requisitos exigidos en el Decreto 224 de 1972, esto es, el cumplimiento de los 18 años de servicio al momento de la muerte, para poder acceder a la pensión de sobrevivientes, dada la especialidad de la norma y a la exclusión del régimen

general de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la Sala en oportunidades anteriores ha dicho que los regímenes que se excepcionan de la aplicación de la Ley general a ciertos grupos de personas, deben emplearse sólo en el caso de que la norma especial resulte más favorable que la general, pues su objeto es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad. Lo anterior significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, es posible la aplicación de ésta última al caso concreto, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio a las personas que regula. Así pues, se aplicaran al presente asunto las normas de la Ley 100 de 1993 que regulan lo pertinente a la pensión de sobrevivientes y se dejarán de lado por razones de equidad las disposiciones del Decreto 224 de 1972. PENSION DE SOBREVIVIENTES – Monto establecido en la Ley 100 de 1993 Se hace necesario determinar el monto de la pensión, conforme al artículo 48 de la Ley 100 de 1993. En el presente asunto, está probado que el esposo de la actora cotizó por el lapso de 17 años, 11 meses y 26 días, lo cual equivalen a 899 semanas. En ese orden, por las primeras 500 semanas tiene derecho al 45% del ingreso base de liquidación. Adicionalmente, tiene derecho a un 14% en virtud de los incrementos del 2% por cada 50 semanas cotizadas con posterioridad a las

500. Lo anterior, permite concluir que la actora y sus dos menores hijos tienen

derecho a una pensión de sobrevivientes del 59% respecto del ingreso base de liquidación devengado por su esposo al momento de su muerte.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-07471-01(229-06)

Actor: YANETH TRUJILLO ZULUAGA

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 13 de octubre de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que negó a la actora una pensión de sobrevivientes.

1. ANTECEDENTES YANETH TRUJILLO ZULUAGA, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 1409 de 2 de abril de 2004 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual negó a la actora una pensión de sobrevivientes.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de

sobrevivientes con base en los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993. Los hechos de la demanda se resumen así: El señor Orlando Ramírez Moreno prestó sus servicios como docente nacionalizado en el Distrito Capital durante 17 años, 11 meses y 26 días, hasta el 8 de diciembre de 2002, día de su fallecimiento. Al momento de su muerte tenía 46 años de edad, debido a que nació el 23 de septiembre de 1986. Su cónyuge, quien actúa en el presente proceso a nombre propio y en representación de sus dos menores hijos, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993. No obstante, el Fondo negó su petición en acto que aquí se demanda. Como normas vulneradas invocó los artículos 1, 2, 3, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política y 46, 47, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993, cuyo concepto de violación lo desarrolló de la siguiente manera: En resumen, planteó que pese a que el régimen de los docentes está excluido del régimen general de seguridad social en pensiones, tal exclusión debe entenderse respecto de los aspectos benéficos del régimen especial excluido, pues no tiene sentido que lo especial sea menos favorable que lo general. En definitiva, no sería aplicable el Decreto 224 de 1972 que exige 18 años de servicio al momento de morir, sino por el contrario las 26 semanas en el último año de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones en el siguiente sentido: Simplemente, el apoderado del Fondo se limitó a referir que la Ley 100 de 1993 no era aplicable, por cuanto en su artículo 279 excluyó a los docentes vinculados al Fondo de dicho Régimen. De manera que en el presente caso rige es el Decreto 224 de 1972, la cual exige 18 años de servicio, tiempo que no cumplió el causante, por lo que se hace necesario negar la pensión de sobrevivientes.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, para lo cual consideró que la actora no acreditó que su esposo hubiera laborado por más de 18 años, tal como lo exige el Decreto 224 de 1972, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes.

En cuanto a la aplicación de la Ley 100 de 1993, manifestó que respecto de los docentes vinculados al Fondo del Magisterio, éstos están excluidos de sus normas por expresa disposición del artículo 279. De manera que no es posible resolver el presente asunto con dichos preceptos jurídicos.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal, para lo cual insistió en que pese a que el régimen de los docentes está excluido del régimen general de seguridad social en pensiones, tal exclusión debe entenderse respecto de los aspectos benéficos del régimen especial excluido, pues no tiene sentido que lo especial sea menos favorable que lo general.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Ninguna de las partes procesales se pronunció en esta etapa procesal.

6. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó a la actora una pensión de sobrevivientes. Para el efecto, debe precisar si son aplicables al presente asunto los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993 o si, por el contrario es aplicable el artículo 7 del Decreto 224 de 1972.

En orden a resolver el anterior problema jurídico, se hacen necesarias las siguientes precisiones: La actora solicitó la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su esposo, quien laboró como docente nacionalizado por 17 años, 11 meses y 26 días en el Distrito de Bogotá y no tenía la edad para la pensión, según da cuenta el propio Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en el acto acusado (folio 5). En el ramo docente, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 previó la pensión de sobrevivientes para el evento en que el causante no haya cumplido el requisito de edad en los siguientes términos: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se

pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” (Subraya la Sala). De otra parte, en el Sistema General de Seguridad Social se exige para acceder a la pensión de sobrevivientes los requisitos contenidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que a la letra dice: “ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”. […] El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los afiliados del Fondo Nacional del Magisterio de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social de la siguiente forma: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. […]” (Subraya la Sala). En ese orden y con base en la anterior normativa, en principio la actora debería cumplir con los requisitos exigidos en el Decreto 224 de 1972, esto es, el cumplimiento de los 18 años de servicio al momento de la muerte, para poder acceder a la pensión de sobrevivientes, dada la especialidad de la norma y a la exclusión del régimen general de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la Sala en oportunidades anteriores ha dicho que los regímenes que se excepcionan de la aplicación de la Ley general a ciertos grupos de personas, deben emplearse sólo en el caso de que la norma especial resulte más favorable que la general, pues su objeto es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad. Lo anterior significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, es posible la aplicación de ésta última al caso concreto, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio a las personas que regula. Admitir lo contrario, sería apartarse del principio de equidad, por cuanto no es de la igualdad y la justicia que existan decisiones judiciales que nieguen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a quienes hayan aportado durante más de 15 años y subsistan al mismo tiempo providencias judiciales que concedan dicho beneficio a quienes sólo demuestran que han cotizado por veintiséis

semanas en el último año de la muerte. Así pues, se aplicaran al presente asunto las normas de la Ley 100 de 1993 que regulan lo pertinente a la pensión de sobrevivientes y se dejarán de lado por razones de equidad las disposiciones del Decreto 224 de 1972. Descendiendo al caso en examen, la actora como cónyuge supérstite acreditó que su esposo estuvo vinculado como docente del Distrito Capital por más de 17 años y que al momento de su muerte había cotizado más de veintiséis semanas al Fondo del Magisterio (folio 5 ). Con base en lo anterior y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, transcrito en líneas anteriores, la parte actora cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes. Ahora, se hace necesario determinar el monto de la pensión, para lo cual se transcribe el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 48. MONTO DE LA PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES. […] El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley”. […]

En el presente asunto, está probado que el esposo de la actora cotizó por el lapso de 17 años, 11 meses y 26 días, lo cual equivalen a 899 semanas. En ese orden, por las primeras 500 semanas tiene derecho al 45% del ingreso base de liquidación. Adicionalmente, tiene derecho a un 14% en virtud de los incrementos del 2% por cada 50 semanas cotizadas con posterioridad a las 500. Lo anterior, permite concluir que la actora y sus dos menores hijos tienen derecho a una pensión de sobrevivientes del 59% respecto del ingreso base de liquidación devengado por su esposo al momento de su muerte, esto es, el 8 de diciembre de 2002, según da cuenta el registro civil de defunción visible a folio 33 del expediente El valor adeudado será ajustado en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo con aplicación a la fórmula: R= Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( Rh ) que es la correspondiente suma adeudada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de sentencia), por el índice vigente de 8 de diciembre de 2002. Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Los intereses se reconocerán en las condiciones previstas por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 6 de la Ley

446 de 1998. Por las anteriores razones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarara la nulidad del acto acusado y ordenara el respectivo restablecimiento del derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 13 de octubre de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 1409 de 2 de abril de 2004 del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio que negó la pensión de sobrevivientes a la actora. En consecuencia, CONDÉNASE al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora Yaneth Trujillo Zuluaga y a sus menores hijos Nicolás y Natalia Ramírez Trujillo, una pensión de sobrevivientes equivalente al 59% del ingreso base de liquidación del causante Orlando Ramírez Moreno al momento de su muerte, en los términos de la parte motiva de esta sentencia. Los mayores valores que resulten de la liquidación de la pensión de sobrevivientes, serán ajustados de conformidad con lo ordenado en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, siguiendo para ello el desarrollo de la fórmula anotada en las consideraciones de esta sentencia. Las sumas que resulten a cargo de la parte demandada por concepto de la pensión ordenada, serán reconocidas dentro del término establecido en el artículo

176 del Código Contencioso Administrativo y devengarán intereses en la forma prevista en el artículo 177 ibídem Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ

DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO