CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-07474-01(0664-08)-2009

INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO – Factores. Fomento al ahorro / FOMENTO AL AHORRO – Es factor para liquidar la indemnización por supresión del cargo Por disposición expresa del Decreto 3596 de 2003 el fomento al ahorro se considera constitutivo de asignación básica mensual, por lo cual es computable para efectos de liquidar la indemnización por supresión del cargo reconocida, teniendo en cuenta que se encontraría implícitamente estipulado por el numeral 1 del artículo 140 del Decreto 1572 de 1998 relativo a la “Asignación básica mensual”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3596 DE 2003 – ARTICULO 2 / DECRETO 1572

DE 1998 – ARTICULO 140 NUMERAL 1

NOTA DE RELATORIA: Sobre la calidad de salario de fomento al ahorro, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de fecha 29 de abril de 2000, Radicación 14477, MP: Nicolás Pájaro Peñaranda SUELDO – Concepto / FACTOR SALARIAL – Concepto / BONIFICACION POR RECREACION – No constituye salario / INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO – Factores. Bonificación por recreación / BONIFICACION POR RECREACION – No es factor para liquidar la indemnización por servicios De conformidad con el anterior criterio, el sueldo es la remuneración fija establecida para el cargo que ocupa el trabajador, teniendo en cuenta que este se estable en atención al grado o jerarquía del cargo desempeñado, mientras que el factor salarial se refiere a toda suma que se percibe en forma habitual y periódica y que se encuentra encaminada a retribuir el servicio, es decir, que esta

última característica es el elemento fundamental que determina si un concepto constituye o no factor salarial. La bonificación por recreación no constituye salario, pues no se reconoce como contraprestación directa del trabajo desempeñado por el servidor público, sino que se ocasiona en razón de las vacaciones, ya sea que éstas se disfruten en tiempo o se compensen en dinero. Además, la normatividad expresamente ha indicado que no es factor salarial y, por lo tanto, no puede constituir base de liquidación de la indemnización por supresión de cargo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3535 DE 2003 – ARTICULO 1 / DECRETO 3535

DE 2003 – ARTICULO 14

AUXILIO ESTUDIANTIL – No es factor para liquidar la indemnización por supresión del cargo / INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO – Factores. Auxilio estudiantil. Prima estatutaria / PRIMA ESTATUTARIA – No es factor para liquidar la indemnización por supresión del cargo El auxilio estudiantil y la prima estatutaria son en realidad prestaciones sociales, las cuales, si bien surgen con ocasión del servicio subordinado que se proporciona al empleador, no retribuyen propiamente la actividad desplegada por el trabajador y, en consecuencia, no pueden constituir base de liquidación de la indemnización del cargo que le fue reconocida a la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil nueve (2009).-

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-07474-01(0664-08)

Actor: IBETH DEL ROSARIO CARDONA OSORIO Demandado: CAJA NACIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 13 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Ibeth del Rosario Cardona Osorio contra

la Caja Nacional de la Superintendencia Bancaria, CAPRESUB. LA DEMANDA IBETH DEL ROSARIO CARDONA OSORIO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos (Fls. 31 a 36): - Resolución No. 346 de 9 de agosto de 2004, proferida por la Liquidadora de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, que le reconoció a la actora una indemnización. - Resolución No. 367 de 24 de agosto de 2004, proferida por la Liquidadora de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, que desató el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo y lo confirmó. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reajustar la indemnización que le fue reconocida, teniendo en cuenta

todos los factores salariales devengados en último año de servicio, incluyendo el fomento al ahorro, correspondiente al 42% de la asignación básica mensual. - Reconocer los intereses comerciales y moratorios, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. - Ajustar el valor de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La actora laboró desde el 12 de febrero de 1992 hasta el 23 de julio de 2004 al servicio de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria. El Gobierno Nacional, mediante el Decreto No. 2398 de 25 de agosto de 2003, suprimió a la entidad accionada y ordenó su liquidación. Igualmente, a través del Decreto No. 2313 de 21 de julio de 2004 se suprimió, entre otros, el cargo que desempeñaba la demandante. Como consecuencia de lo anterior, la liquidadora de CAPRESUB, por medio del Oficio No. 2645 de 23 de julio de 2004, le comunicó a la demandante que podía optar por ser reincorporada a un empleo equivalente o por recibir una indemnización. A través de la Resolución No. 346 de 9 de agosto de 2004 se le reconoció una indemnización, pero sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; contra este acto la demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado en forma desfavorable por medio de la Resolución No. 367 de 24 de agosto de 2004.

LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 25 y 53. - Código Sustantivo del Trabajo: artículo 127. - Ley 443 de 1998: artículo 39. - Decreto 1572 de 1988: artículos 137 y 140.

La demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones: La entidad demandada, al momento de efectuar la liquidación de la indemnización que le reconoció a la actora, no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. La referida omisión redujo ostensiblemente el monto de la indemnización reconocida, situación que contraviene el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral y las normas relativas a los factores base de liquidación de las indemnizaciones cuando se trata de supresión de cargos. Además, el salario no sólo hace referencia a la remuneración fija ordinaria, sino a todo aquello que reciba el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, por lo cual, tales conceptos también deben tomarse como factores base de liquidación de prestaciones e indemnizaciones. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 13 de septiembre de 2007, accedió a las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 95 a 112): De conformidad con la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998, la indemnización que se reconoce con ocasión del proceso de supresión de

cargos debe liquidarse teniendo en cuenta el salario promedio devengado en el último año de servicios, el cual incluye la totalidad de los factores salariales percibidos. Se entiende por salario todo lo que se encuentre dirigido a remunerar directamente el servicio prestado por el trabajador, independientemente de la denominación de dichos conceptos. En consecuencia, se decreta la nulidad parcial de las Resoluciones Números 346 de 9 de agosto de 2004 y 367 de 24 de agosto de 2004 y se ordena a la entidad accionada liquidar la indemnización reconocida, teniendo en cuenta, además de los factores previamente incluidos, el fomento al ahorro, la prima estatutaria, la bonificación por recreación y el auxilio educacional, que fueron devengados por la actora en el último año de servicios, comprendido entre junio de 2003 y junio de 2004. El valor de las condenas y los aportes que deban realizarse a la entidad en virtud de dichos incrementos deberán ajustarse en los términos del artículo 178 del C.C.A. El RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada, al sustentar la impugnación, expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (Fls. 117 a 120): El fomento al ahorro es un beneficio concedido a los funcionarios de la Superintendencia Bancaria y CAPRESUB, que no tiene carácter salarial ni prestacional. El Código Sustantivo del Trabajo no puede aplicarse en este caso porque la parte actora es una empleada pública y se rige por disposiciones distintas en materia de salario y prestaciones sociales.

El fomento al ahorro es una prestación extralegal que no hace parte de la asignación básica mensual y, por lo tanto, no puede computarse para efectos de determinar la indemnización de los empleados de la Superintendencia Bancaria de Colombia. Además, en el sector público existen diversas remuneraciones que, por disposición legal, no constituyen factores salariales. A partir del Decreto 3968 de 2003 el fomento al ahorro hace parte de la asignación básica de los funcionarios de la Superintendencia Bancaria; sin embargo, esta norma no tiene efectos retroactivos. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si la señora Ibeth del Rosario Cardona Osorio tiene derecho a que CAJANAL le reliquide la indemnización que le fue reconocida como consecuencia de la supresión de su cargo, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Mediante el recurso de alzada, la entidad accionada solicitó revocar la sentencia del A quo por considerar que los factores base de liquidación de la indemnización por supresión de cargo fueron legalmente reconocidos sin que sea posible efectuar un reajuste por vía judicial. Además, el fomento al ahorro no hace parte de la asignación básica mensual, ni tiene carácter salarial, por lo cual, no es susceptible de ser computado en la forma solicitada por la parte actora. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - El 23 de julio de 2004, mediante el Oficio No. 2645, la Liquidadora de la Caja de

Previsión Social de la Superintendencia Bancaria de Colombia, CAPRESUB, le comunicó a la actora que mediante el Decreto No. 2313 de 21 de julio de 2004 se le suprimió el cargo que desempeñaba como Secretario 5140-09. Agregó que dentro de los 5 días siguientes a la fecha de recibo de dicha comunicación tenía derecho a optar por ser reincorporada a un empleo equivalente o por el pago de una indemnización, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 137 del Decreto 1572 de 1998 (Fl. 3). - El 9 de agosto de 2004, por medio de la Resolución No. 346, la Liquidadora de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria de Colombia, CAPRESUB, le reconoció a la accionante la suma de $11.659.914.41, por concepto de indemnización, en los términos del artículo 140 del Decreto 1572 de 1998, de acuerdo con la siguiente liquidación (Fls. 4 a 5): “TIEMPO DE SERVICIOS: Del 12/02/1992 al 23/07/2004 Menos cinco días de licencia (12 años, 5 meses y 5 días) FACTORES DE SALARIOS Asignación básica 501.461.00 1/12 Bonificación por 20.894.21 Servicios Prestados 1/12 Prima de Servicios 24.698.35 1/12 Prima de Vacaciones 25.727.44 1/12 Prima de Navidad 54.084.63 Auxilio De Alimentación 28.805.00 Auxilio de Transporte 41.600.00

Salario Base de 697.270.63 Liquidación (…).”. - El 24 de agosto de 2004, a través de la Resolución No. 367, la Liquidadora de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria de Colombia, CAPRESUB, desató el recurso interpuesto contra la Resolución No. 346 de 9 de agosto de 2004 y la confirmó (Fls. 6 a 9). - De acuerdo con los desprendibles de liquidación de nómina aportados al expediente, se encuentra acreditado que en el año anterior al retiro del servicio, comprendido entre julio de 2003 y julio de 2004, la demandante devengó los siguientes factores: asignación básica mensual, auxilios de transporte y educacional, fomento al ahorro, bonificaciones por servicios y por recreación, descanso remunerado y primas de navidad, estatutaria, servicios y vacaciones (Fls. 12 a 30). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta la naturaleza de la indemnización por supresión del cargo y los factores que conforman su base de liquidación en el caso concreto. i) De la indemnización por supresión del cargo Los procesos de fusión, modificación y reestructuración, entre otros, que se surten al interior de las entidades estatales, han sido avalados legal y constitucionalmente en la medida en que se hacen necesarios para mejorar la prestación de servicios públicos y efectivizar los principios propios de la administración pública. Dentro de estos procesos pueden presentarse la supresión de empleos figura que ha sido entendida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en los siguientes

términos: “Al tenor de lo dispuesto en los artículos 150-7 y 189-14, 15 y 16 de la Carta, es legítimo que el Legislador decida suprimir cargos de la administración pública, siempre y cuando con ello busque desarrollar motivos de interés general que se concretan en la eficiencia, moralidad, eficacia y máxima optimización del servicio público. De ahí pues que, tal y como lo ha sostenido esta Corporación en varias oportunidades1, los derechos subjetivos de los empleados al servicio del Estado no pueden oponerse al interés general que conlleva una reestructuración en aras de la eficiencia del servicio público. Por consiguiente, los derechos particulares “no impide (n) que la Administración por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que pueda oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general.”2. En consecuencia, en principio, es constitucionalmente válido que el Legislador decida suprimir cargos en la administración pública.”. Bajo estos supuestos, la supresión de empleos constituye una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público, que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir, entre otros.

La Ley 443 de 1998, aplicable al caso que se estudia, reguló los derechos de los empleados de carrera cuyos cargos fueran suprimidos en los siguientes términos:

“ARTICULO 39. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA

ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los

empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir 1 Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-524 de 1994, C-522 de 1994, C-613 de 1994, C-095 de 1996, T-850 de 1999 y C-370 de 1999. 2 Sentencia C-527 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.”. De la anterior norma se concluye que los empleados de carrera pueden optar por una indemnización o por ser reincorporados en un cargo de igual jerarquía. En lo concerniente a la indemnización la Corte Constitucional ha manifestado que se trata de un resarcimiento del perjuicio causado al trabajador como consecuencia de la supresión de su empleo, independientemente de que la finalidad de la reestructuración haya obedecido al interés público3. En el presente caso, la liquidadora de la entidad accionada, a través del Oficio No. 2645 de 23 de julio de 2004, le dio la opción a la actora de escoger entre una de

las dos posibilidades previstas en el ordenamiento jurídico; sin embargo, como la interesada guardó silencio al respecto, se le reconoció la indemnización pues en el referido acto se le advirtió que ante su silencio se entendería que ella optó por el primer concepto (Fl. 3). ii) Liquidación de la indemnización en el caso concreto La entidad accionada le reconoció a la actora la indemnización a que tenía derecho como consecuencia de la supresión del cargo de Secretario 5140-09, aplicando el artículo 140 del Decreto 1572 de 1998, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTICULO 140. La indemnización se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los siguientes factores:

1. Asignación básica mensual devengada a la fecha de supresión del cargo.

2. Prima técnica.

3. Dominicales y festivos.

4. Auxilios de alimentación y de transporte.

5. Prima de navidad.

6. Bonificación por servicios prestados.

7. Prima de servicios.

8. Prima de vacaciones.

9. Prima de antigüedad.

10. Horas extras

11. Los demás que constituyan factor de salario.”. 3 Sentencia C-370 de 1999 Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.

Como consecuencia de la aplicación de la precitada norma, la liquidación de la indemnización por supresión del cargo se efectuó teniendo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, los auxilios de alimentación y transporte y las primas de servicios, vacaciones y navidad. Sin embargo, la actora manifiesta su inconformidad con la referida liquidación por

considerar que tiene derecho a que se tengan en cuenta la totalidad de las sumas percibidas durante el último año de servicios, y no sólo las reconocidas por la entidad accionada, especialmente las correspondientes al fomento al ahorro. El A quo accedió a las pretensiones de la demanda ordenando reliquidar la indemnización reconocida, teniendo en cuenta, además de los factores reconocidos, el fomento al ahorro, la prima estatutaria, la bonificación por recreación y el auxilio educacional. En consecuencia, teniendo en cuenta que la entidad accionada mediante el recurso de apelación se opuso las condenas impuestas por el Tribunal de primera instancia, es procedente verificar la naturaleza de cada uno de los referidos conceptos con el fin de determinar si son verdaderos factores salariales susceptibles de ser tenidos en cuenta para efectos de liquidar la indemnización reconocida. a) Del fomento al ahorro: Por medio del Acuerdo No. 022 de 16 de noviembre de 1993 la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria modificó los artículos 28 y 29 del Acuerdo No. 003 de 29 de enero de 1992, estableciendo el Fomento del Ahorro en los siguientes términos (Fl. 60): “La Caja continuará contribuyendo al Fondo de Empleados de la Superintendencia Bancaria y de la Caja de Previsión Social de la misma, Superfondos, entidad con personería jurídica reconocida por medio de la Resolución 0341 del 30 de junio de 1965, expedida por el hoy Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. Para tal efecto pagará mensualmente a los funcionarios de la

Superintendencia Bancaria y de la Caja como estímulo al ahorro, una suma equivalente al 42% de las asignaciones fijadas por la ley. El 27% del fomento al ahorro, previa deducción de la cotización por concepto de servicios médicos y cuotas de afiliación, se entregará al Fondo de Empleados. La suma restante se pagará directamente a los afiliados empleados. A su vez, éstos contribuirán mensualmente a Superfondos con una suma igual al 2% de la asignación mensual. El Fondo de Empleados de la Superintendencia Bancaria y de la Caja de Previsión Social de la misma, “Superfondos”, deberá remitir semestralmente a la Junta Directiva, por conducto del Director General de la Caja, un informe sobre los programas ejecutados en el semestre inmediatamente anterior y los planes que se pretenden desarrollar en el siguiente. De igual manera, el Fondo pondrá a disposición de la Caja de Previsión todas las informaciones o datos que en cualquier momento requiera la Junta Directiva sobre el manejo de los recursos entregados por CAPRESUB.”. De la disposición transcrita se infiere que los empleados de la Superintendencia Bancaria devengaban mensualmente la asignación básica que cancelaba la Superintendencia en forma directa y un 42% de ésta, pagado por la Caja de Previsión Social de la citada entidad. Ahora bien, sobre la naturaleza jurídica de este 42% esta Corporación se ha pronunciado, mediante sentencia de 27 de abril de 2000, indicando que4: “Como lo ha planteado la Corporación en numerosas oportunidades, tal como lo precisa el artículo 127 del C.S.T. “Constituye salario no

solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte...” Significa lo anterior que no obstante el 42% del salario se haya denominado fomento al ahorro, como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causa distinta a la del servicio que presta el funcionario constituye indudablemente factor salarial, por lo que es forzoso concluir que se trata de salario y no de una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia; es decir, forma parte de la asignación mensual que devengaba el actor.”. En consecuencia, el 42% pagado en forma mensual a los funcionarios de la Superintendencia Bancaria y de la Caja de Previsión Social de la Superbancaria constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual. En torno a esta conclusión, la Sala ha manifestado: 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, actor: José Antonio Sequera Duarte, Expediente No. 14477, Magistrado Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. “Indudablemente los empleados de la Superintendencia Bancaria perciben el salario mensual a través de dos fuentes: la Superintendencia misma y la Caja de Previsión Social, Capresub. Efectivamente cada mes la entidad les paga la asignación básica y la Caja un 42% de esa suma, adicionalmente; en otras palabras la asignación mensual está constituida por lo reconocido por estos dos organismos, fuera de otros factores que puedan concurrir en ella.”.

Además de las directrices jurisprudenciales referenciadas, es imperativo citar el Decreto 3596 de 2003, que consagra el fomento al ahorro así: “Artículo 2°. El Fomento al Ahorro que venía cancelando la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, Capresub, y que fue asumido en virtud de lo dispuesto por la Ley 795 de 2003, por la Superintendencia Bancaria, a los empleados públicos pertenecientes a la Superintendencia Bancaria de Colombia, será pagado por esta Superintendencia y formará parte de la asignación básica mensual.”.5 Es decir que, además de las pautas interpretativas enunciadas, por disposición expresa del Decreto 3596 de 2003 el fomento al ahorro se considera constitutivo de asignación básica mensual, por lo cual es computable para efectos de liquidar la indemnización por supresión del cargo reconocida, teniendo en cuenta que se encontraría implícitamente estipulado por el numeral 1 del artículo 140 del Decreto 1572 de 1998 relativo a la “Asignación básica mensual”. b) De la bonificación por recreación, la prima estatutaria y el auxilio educacional: De conformidad con el artículo 140, numeral 11, del Decreto 1572 de 1998, la indemnización por supresión del cargo no sólo se liquida con los conceptos enunciados por el referido artículo, sino también con inclusión de los demás factores que constituyan salario, por lo cual, es necesario establecer si la bonificación por recreación, la prima estatutaria y el auxilio educacional tienen naturaleza salarial. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 19 de julio de 2007, Referencia No: 250002325000200400832 01 (5998-2005), Actora: Lucía Marín de Rojas.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 20026, precisó el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, así: “(…) El salario (…) aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)". En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” El sueldo, tal y como lo precisó esta Sala en Consulta 705 de 1995,

es una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública, mientras que el salario es una noción amplia que comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. La asignación básica correspondiente a cada empleo, según el artículo 13 del decreto 1042 de 1978, está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador : la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. (…).”. De conformidad con el anterior criterio, el sueldo es la remuneración fija establecida para el cargo que ocupa el trabajador, teniendo en cuenta que este 6 Magistrado Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. se estable en atención al grado o jerarquía del cargo desempeñado, mientras que el factor salarial se refiere a toda suma que se percibe en forma habitual y periódica y que se encuentra encaminada a retribuir el servicio, es decir, que esta

última característica es el elemento fundamental que determina si un concepto constituye o no factor salarial. El Decreto 3535 de 2003, expedido en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, fijó las escalas de asignación básica de los empleos que fueren desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y dictó otras disposiciones. En su artículo 1 estableció que su ámbito de aplicación se extendía a los siguientes servidores públicos7: “Artículo 1°. Campo de aplicación. El presente decreto fija las escalas de remuneración de los empleos, que sean desempeñados por empleados públicos correspondientes a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, Establecimientos Públicos, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, entidades en liquidación, del orden nacional y de las Direcciones Generales de Bienestar Social y de Sanidad de la Policía Nacional.”. Por su parte el artículo reguló la bonificación por recreación en los siguientes términos: “Artículo 14. Bonificación especial de recreación. Los empleados públicos a que se refiere el presente decreto tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, por cada período de vacaciones, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual

que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional. Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero. 7 El Decreto 451 de 1984 creó la bonificación especial de recreación. Por su parte, el Gobierno Nacional cada año expide un Decreto con el fin de fijar las escalas salariales de los servidores públicos y entre su articulado incluye este concepto. En el Sub júdice se tiene en cuenta el Decreto expedido para el año 2003 puesto que el año anterior al retiro definitivo del servicio está comprendido entre julio de 2003 y julio de 2004, y es precisamente este período el pertinente para efectos de determinar los factores salariales deve