CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-08031-01(1282-06)-2007

SUBSIDIO FAMILIAR - Definición y finalidad / SUBSIDIO FAMILIAR EN LAS FUERZAS MILITARES - Es una forma de subvención o ayuda a oficiales y suboficiales en servicio activo Según definición dada por el legislador (artículo 1º de la Ley 21 de 1982), y que ahora adopta esta Sala, el “Subsidio Familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.”. Se trata entonces de una prestación o partida cuya finalidad es la de ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas - cónyuge o compañera (o) e hijos - que se encuentran a su cargo, y en consideración a los ingresos del primero. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Subsidio Familiar viene siendo regulado de tiempo atrás por el legislador, como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los Oficiales y Suboficiales en servicio activo, casados o viudos con hijos, en donde se les asigna, por cada uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica. Como puede observarse, el reconocimiento y pago del subsidio familiar, en los precisos términos concebidos en el Decreto 1211 de junio 8 de 1990, artículo 79, por el cual se reforma el estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de las

Fuerzas Militares, no se hallaba supeditado a que los miembros de las Fuerzas Militares estuviesen clasificados o escalafonados en un grado determinado, esto es, como Oficial o Suboficial, pues el legislador no hace - por lo menos hasta ese momento - distinción alguna entre su personal para tales efectos, como tampoco establece un límite en el quantum salarial - sueldo básico - para proceder a su liquidación mensual. De ahí, que al demandante - en su condición de Oficial de la Armada Nacional se le hayan reconocido ese auxilio familiar en razón de su matrimonio y nacimiento de los hijos. SUBSIDIO FAMILIAR - Marco normativo / CAPITAN DE NAVIO - Su asignación mensual es un porcentaje de lo percibido por los Ministros del Despacho / ASIGNACION MENSUAL DE CAPITAN DE NAVIO - Está constituido por un sueldo básico y por unas primas mensuales / OFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES - Los que pertenecen al grado de Capitán de Navío quedan excluidos del beneficio de subsidio familiar / CAPITAN DE NAVIO - No tiene derecho al subsidio familiar de las fuerzas militares / SUBSIDIO FAMILIAR PARA CAPITAN DE NAVIO - No hay lugar para reconocerlo dado sus altos ingresos La Sala considera que la situación de ciertos Oficiales de las Fuerzas Militares (General, Mayor General, Brigadier General, Coronel y Capitán de Navío), varía a partir de la entrada en vigencia de las normas constitucionales y legales citadas, en donde se prevé un nuevo régimen salarial y prestacional que modifica la

situación de este personal. En otras palabras, la asignación mensual de los Capitanes de Navío se constituye: (i) por el sueldo básico (60% de la asignación básica devengada por un General) y (ii) por las primas mensuales (33% de lo que en todo tiempo devengue los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación). Los Capitanes de Navío en su condición de altos funcionarios de las Fuerzas Militares, quedaron excluidos del beneficio del auxilio familiar, pues con posterioridad a la Constitución de 1991 y a la Ley 4ª de 1992, se expidieron normas mediante las cuales se fijó su remuneración mensual, con el fin de lograr su nivelación salarial con relación a otros altos funcionarios del Estado, estableciéndose límites porcentuales respecto de lo devengado por estos últimos. De tal manera, que la situación particular en materia salarial de estos Oficiales, a partir de la vigencia de las normas citadas que modifican su asignación mensual, constituida por el sueldo básico y las primas mensuales, justifica la aplicación de criterios de exclusión frente al beneficio de que trata el artículo 79 del decreto 1211 de 1990, pues atendiendo su régimen, se entiende que no se encuentran incluidos dentro del grupo de trabajadores, que por sus bajos ingresos no están en capacidad de cubrir la totalidad de los gastos que implica el sostenimiento del núcleo familiar. El subsidio familiar subsiste para aquellos funcionarios que no están sometidos al régimen retributivo cuantitativamente privilegiado del que gozan los altos Oficiales de las Fuerzas Militares, como Capitanes de Navío y

Coroneles. Así las cosas, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto acusado, por no asistirle al demandante derecho al subsidio familiar, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, debiéndose entonces proceder a confirmar en su integridad la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-08031-01(1282-06)

Actor: LUIS CARLOS ORDUZ RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 1 de diciembre de 2005, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Luis Carlos Ordúz Rodríguez, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita al Tribunal que se declare la nulidad del oficio No. 212-JEDHU-AJ-930 de 20 de septiembre de 2004, expedido por el Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago del subsidio familiar indexado y con intereses moratorios. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional reconocer y pagar el subsidio

familiar indexado y con intereses moratorios a partir de junio de 2000 hasta julio de 2004, periodo en el cual se desempeñó como Capitán de Navío. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, refiere que el subsidio familiar para las fuerzas militares fue creado mediante decreto ley No. 0325 de 1959 y reconocido sucesivamente por la ley No. 126 de 1959, decretos Nos. 2337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984, 095 de 1989 y 1211 de 1990. Afirma que el Ministerio de Defensa le reconoció y pagó el subsidio familiar en cuantía del 43% de su sueldo básico mensual, por haber contraído matrimonio y por el nacimiento de sus tres hijos. Narra que en el lapso comprendido entre el 10 de junio de 1995 y 10 de junio de 2000, época en la cual se desempeñó como Capitán de Fragata, recibió en su totalidad el subsidio familiar reconocido, esto es, el 43% de su sueldo básico mensual. Relata que una vez fue ascendido al grado de Capitán de Navío, la administración desconoció su derecho a seguir percibiendo el subsidio familiar, anormalidad que perduró hasta el 10 de julio de 2004, fecha en la cual fue retirado del servicio activo por solicitud propia. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda (fl. 126). Advirtió que la normativa que regula la materia aumentó considerablemente el sueldo devengado por los Coroneles y Capitanes de Navío,

por cuanto se les determinó la remuneración con fundamento en lo devengado por los Generales, los que a su vez, se les equiparó su asignación a lo devengado por un Ministro del Despacho. Afirmó que la remuneración mensual del actor no le fue desmejorada por el no pago del subsidio familiar, ya que, por el contrario, esta aumentó ostensiblemente con la asignación básica y las primas fijadas para el grado de Capitán de Navío. Precisó que la situación del actor no se enmarca dentro de la finalidad del subsidio familiar; que si bien es cierto la administración incluyó este valor en la asignación de retiro, no lo es menos, que por principio general no constituye factor salarial, “la excepción a la regla para el caso en estudio, está contenida en el artículo 158 del decreto 1211 de 1990” (fl. 126). FUNDAMENTO DEL RECURSO La parte demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se decrete la nulidad del acto acusado, con el correspondiente restablecimiento del derecho. Manifiesta que el a-quo desbordó el querer del legislador, pues ignoró de plano lo establecido en la ley 4ª de 1992 que estableció “el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general como de los regímenes especiales” (fl. 129) Que “a falta de una sólida argumentación jurídica buena es una sólida especulación”, pues el Tribunal presumió que el salario del actor es ostensiblemente alto, sin que existan parámetros legales que permitan determinar cuando lo es.

Afirma que no se puede entender por qué se tiene en cuenta el subsidio familiar en la liquidación de las cesantías y la asignación de retiro, pero no en la asignación en actividad. Precisa que el subsidio familiar no es una prima, por cuanto sólo tiene el carácter “de auxilio o ayuda económica que se otorga a la persona del titular del derecho, por el simple hecho de estar casado y haber tenido descendencia dentro o fuera de la sociedad conyugal”, cuya finalidad es brindar un beneficio a la familia, para que ésta pueda satisfacer sus necesidades básicas (fl. 131). Concluye que la administración al suspender el pago del subsidio familiar, por haber accedido el demandante a un grado mas alto y por haber mejorado ostensiblemente su asignación, va en contravía de la ley 4ª de 1992, del decreto 1211 de 1992 y demás normas expedidas con posterioridad que regulan la materia (fl. 134). Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico consiste en examinar si el demandante tiene o no derecho al pago del subsidio familiar por el período comprendido entre junio de 2000 y julio de 2004, no obstante que esta partida sí fue incluida en su asignación de retiro. En otras palabras, si el actor perdía este derecho por haber sido ascendido al grado de Capitán de Navío. Según definición dada por el legislador (artículo 1° de la ley 21 de 1982), y que ahora adopta esta Sala, el “Subsidio Familiar es una prestación social

pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. Se trata entonces de una prestación o partida cuya finalidad es la de ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas - cónyuge o compañera (o) e hijos - que se encuentran a su cargo, y en consideración a los ingresos del primero. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Subsidio Familiar viene siendo regulado de tiempo atrás por el legislador1[1], como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los Oficiales y Suboficiales en servicio activo, casados o viudos con hijos, en donde se les asigna, por cada uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica. Al respecto, el Decreto 1211 de junio 8 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 79, dispone: “Art. 79. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que

exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). PARAGRAFO 1. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. PARAGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, debe hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.”. Como puede observarse, el reconocimiento y pago del subsidio familiar, en los precisos términos concebidos en las disposiciones anteriores, no se hallaba supeditado a que los miembros de las Fuerzas Militares estuviesen clasificados o escalafonados en un grado determinado, esto es, como Oficial o Suboficial, pues el legislador no hace - por lo menos hasta ese momento1[1] Obsérvense entre otros, los Decretos 3220 de 1953, 501 de 1955, 0325 de 1959, la Ley 126 de 1959 y los Decretos 23337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989.

distinción alguna entre su personal para tales efectos, como tampoco establece un límite en el quantum salarial - sueldo básico - para proceder a su liquidación mensual. De ahí, que al demandante - en su condición de Oficial de la Armada Nacional se le hayan reconocido ese auxilio familiar en razón de su matrimonio y nacimiento de los hijos.

1. Marco normativo en el caso concreto: En el año de 1991, se decreta, sanciona y promulga la nueva Constitución Política de Colombia. En esa Carta, se establece que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública sería fijado por el Gobierno Nacional con sujeción a los objetivos y criterios señalados por el Congreso en sus normas generales

(artículo 150 numeral 19 literal e). En desarrollo de tal disposición, el Congreso de la República expide la ley 4ª de 1992, la cual es considerada como la norma que constituye el marco legal para determinar el salario y las prestaciones sociales de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Y, con fundamento en dicha normativa, el Gobierno Nacional viene dictando anualmente decretos salariales. Asimismo, el Presidente de la República, en uso de facultades constitucionales (artículo 215), resuelve declarar el estado de emergencia social (decreto ley 333/92), en consideración a la crisis laboral que se vivía en ese momento en el país, y expide entonces algunas normas relacionadas con el régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública. Es así como, el ejecutivo nacional profiere los decretos 335 de 1992,

25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, los que vienen a establecer - en lo fundamental - un porcentaje que determina la asignación salarial de dicho personal, con base en lo devengado por un Ministro de Despacho. En el caso particular de los Capitanes de Navío, se establece que ellos percibirían una asignación mensual equivalente al setenta por ciento (70%) de lo que en todo tiempo devengara el Ministro del Despacho, distribuido así: el cuarenta por ciento (40%) como sueldo básico y el sesenta por ciento (60%) como primas (artículo 2º del decreto 335/92); disposición ésta que es reiterada posteriormente, así: el cincuenta y dos por ciento (52%) (artículo 3º del decreto 25/93); el cincuenta y dos por ciento (52%) (artículo 3º del decreto.65/94) y el cincuenta y cuatro por ciento (54%) (artículo 3º del decreto 133/95), igualmente distribuidos en sueldo básico y primas, como en este último caso, el 45% como sueldo básico y el 55% como primas (ibídem). Posteriormente, se profiere el decreto 107 de enero 15 de 1996, por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se dictan otras disposiciones en materia salarial. Se establece en su artículo 1° una escala gradual porcentual para fijar las asignaciones básicas de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública ordenando para los Coroneles y Capitanes de Navío

una asignación equivalente al 60% de la que corresponde al grado de General, y el artículo 3° de la misma norma indica lo siguiente: “Artículo 3°. (...) Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Coronel y Capitán de Navío, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1°. del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al treinta y tres por ciento (33%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación.” (Resaltado fuera del texto). En esas condiciones, la Sala considera que la situación de ciertos Oficiales de las Fuerzas Militares (General, Mayor General, Brigadier General, Coronel y Capitán de Navío), varía a partir de la entrada en vigencia de las normas constitucionales y legales citadas, en donde se prevé un nuevo régimen salarial y prestacional que modifica la situación de este personal. En otras palabras, la asignación mensual de los Capitanes de Navío se constituye: (i) por el sueldo básico (60% de la asignación básica devengada por un General) y (ii) por las primas mensuales (33% de lo que en todo tiempo devengue los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación). Lo anterior, encuentra mayor sustento en lo dispuesto en el artículo 3º del citado decreto. “Artículo 3o. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Mayor General y Vicealmirante, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1o. del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al cuarenta y

nueve punto cinco por ciento (49.5%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Brigadier General y Contraalmirante tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo lo. del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al cuarenta y cuatro por ciento (44%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Coronel y Capitán de Navío, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1o. del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al treinta y tres por ciento (33%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación” (Resaltado fuera de texto).

2. El caso concreto: Así las cosas, se tiene que si bien históricamente el subsidio familiar fue instituido para beneficiar a los sectores menos favorecidos, estableciéndose un sistema de compensación entre los salarios altos y bajos, con el fin de permitirle a los más pobres cubrir la carga económica que representa el sostenimiento de la familia, resulta forzoso concluir que dicho subsidio no puede beneficiar a quienes perciben los ingresos más altos en las escalas de remuneración determinadas por la ley.

Los Capitanes de Navío en su condición de altos funcionarios de las

Fuerzas Militares, quedaron excluidos del beneficio del auxilio familiar, pues con posterioridad a la Constitución de 1991 y a la Ley 4ª de 1992, se expidieron normas mediante las cuales se fijó su remuneración mensual, con el fin de lograr su nivelación salarial con relación a otros altos funcionarios del Estado, estableciéndose límites porcentuales respecto de lo devengado por estos últimos. De tal manera, que la situación particular en materia salarial de estos Oficiales, a partir de la vigencia de las normas citadas que modifican su asignación mensual, constituida por el sueldo básico y las primas mensuales, justifica la aplicación de criterios de exclusión frente al beneficio de que trata el artículo 79 del decreto 1211 de 1990, pues atendiendo su régimen, se entiende que no se encuentran incluidos dentro del grupo de trabajadores, que por sus bajos ingresos no están en capacidad de cubrir la totalidad de los gastos que implica el sostenimiento del núcleo familiar. El subsidio familiar subsiste para aquellos funcionarios que no están sometidos al régimen retributivo cuantitativamente privilegiado del que gozan los altos Oficiales de las Fuerzas Militares, como Capitanes de Navío y Coroneles. Así las cosas, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto acusado, por no asistirle al demandante derecho al subsidio familiar, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, debiéndose entonces proceder a confirmar en su integridad la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de primero (1) de diciembre de dos mil cinco (2005), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por LUIS CARLOS ORDUZ RODRIGUEZ contra la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO