CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-08203-02(0001-08)-2008

RETIRO DEL SERVICIO POR DERECHO A PENSION – Requisitos.

Procedencia Nótese que la norma anterior (Decreto 262 de 2002, artículo 2) establece la causal de retiro por haber obtenido el reconocimiento y pago de la pensión, pero bajo la condición de que el empleado solicite el retiro, esto es, cuando exista iniciativa e intención del servidor de separarse del servicio. No obstante, el Legislador extraordinario abrió la posibilidad de que dicha causal se rigiera y, por ende, fuera modificada “por las normas de seguridad social que se encuentren vigentes” al momento de darse el retiro. Para la época en que se efectuó el retiro del actor, es decir, para el año 2004, se encontraba vigente la Ley 797 de 2003 que modificó algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993; y en cuanto a causales de retiro previó una nueva para los trabajadores del sector privado y los servidores públicos en su parágrafo 3 del artículo 9. Dicha norma fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, quien mediante sentencia C-1037 de 2003 la declaró exequible, pero condicionada a que “además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”. En tales circunstancias, la Sala precisa que con respecto a los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, está previsto como causal de retiro el reconocimiento o notificación de la pensión, junto con su inclusión en nómina de pensionados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-08203-02(0001-08)

Actor: HELI BARRERA ARENALES

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 23 de noviembre de 2006, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES HELI BARRERA ARENALES, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad del Decreto 931 de 31 de mayo de 2004, por medio del cual el Procurador General de la Nación lo retiró del cargo de Profesional Universitario Código 3PU, Grado 17 de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, por haberle sido reconocida pensión de jubilación y estar incluido en nómina.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrar al actor al cargo del cual fue retirado o a otro de igual o superior categoría y remuneración perteneciente a la carrera administrativa. Además, solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de salarios y

prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento del retiro hasta que la entidad demandada lo reintegre. Los hechos de la demanda se resumen así: Mediante el Decreto 931 de 31 de mayo de 2004, el Procurador General de la Nación retiró del servicio al actor del cargo de Profesional Universitario Código 3PU, Grado 17 de la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos. Para la expedición del mencionado Decreto de retiro, el Procurador General de la Nación argumentó que se cumplían los requisitos del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y la sentencia C-1037 de 2003 de la Corte Constitucional, porque al empleado le fue reconocida su pensión de jubilación y se le incluyó en nómina de pensionados, por parte de la Caja Nacional de Previsión Social. No obstante, al momento de la expedición del acto de retiro, la Caja Nacional de Previsión Social no había incluido al actor en nómina, vulnerando así la Ley 797 de 2003 y la sentencia de la Corte. Además, la Procuraduría no le comunicó el procedimiento previo para expedir el Decreto acusado ni le dio la oportunidad de interponer los recursos de la vía gubernativa; situación que infringió sus derechos al debido proceso y defensa. Como normas vulneradas invocó los artículos 13, 21, 25, 29, 53, 58, 125, 209 y 278 de la Constitución Política, 28, 29, 34, 35, 36, 44, 47, 48, 50, 73 y 84 del

Código Contencioso Administrativo; 158, 183, 236 y 237 del Decreto-Ley 262 de 2000 y 9 [par 3] de la Ley 797 de 2003. El concepto de violación lo desarrolló de la siguiente forma: Mediante el acto acusado se infringieron las normas citadas, por cuanto la Procuraduría General de la Nación desconoció el derecho de permanencia que le asistía al actor por ser empleado de carrera administrativa. Por estar inscrito en el escalafón de la Procuraduría, el actor gozaba de un status que le confería fuero de inamovilidad y estabilidad en el cargo del cual fue retirado. Mientras no ocurriera alguna de las taxativas causales de retiro previstas para el órgano de control en los artículos 236 y 237 del DecretoLey 262 de 2000, la Procuraduría no podía prescindir de sus servicios. Además, se incurrió en violación directa de los artículos 28 a 50 del Código Contencioso Administrativo, por no habérsele comunicado la existencia y el objeto de la actuación de retiro. No se formó expediente alguno, no se practicaron pruebas y tampoco se dio la oportunidad al actor de interponer los recursos propios de la vía gubernativa. Finalmente, consideró que se vulneró el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto dicha Ley se refiere a las pensiones reconocidas dentro del Sistema de Seguridad Social y no está dirigida a aquellas pensiones que no pertenezcan a tal Sistema, como es el caso del actor, que le fue reconocida una pensión de jubilación con base en normas especiales y anteriores al Sistema de

Seguridad Social.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 61 a 71 c. ppal) en los términos que se pasan a resumir: Las causales de retiro para los empleados de la Procuraduría se encuentran reguladas en los artículos 158 y siguientes del Decreto-Ley 262 de 2000, lo cual, en principio, excluiría la aplicación del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, de la lectura de los artículos 158 y 172 del mencionado Decreto, se puede establecer la aplicación de la Ley 797 de 2003 para retirar al actor, pues se prevé en dichas normas que la Procuraduría puede retirar a sus funcionarios y empleados cuando se reconoce y paga la pensión de jubilación por parte de la entidad de previsión social.

Además, señaló que si bien al actor le fue reconocida su pensión con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y en normas especiales como el Decreto 546 de 1971, tal régimen no cobija las causales de retiro del empleo. La transición sólo conservó del régimen anterior en lo concerniente a la edad, tiempo y monto para acceder al beneficio pensional y no la forma de retirarse del servicio. La causal de retiro por reconocimiento y pago de pensión de jubilación, es una causal objetiva que, por tanto, no requiere de práctica de pruebas ni de calificaciones al empleado; basta que se configure el reconocimiento pensional para que la Procuraduría pueda retirar del cargo al servidor sin necesidad de procedimientos previos.

De otra parte, señaló que el acto acusado no es un acto definitivo que puede ser objeto de control jurisdiccional, pues su naturaleza es de carácter ejecutivo, en razón de que simplemente aplica la ley. No es cierto que previamente a la expedición del acto de retiro, no se haya reconocido la pensión al actor ni se le haya incluido nómina, pues dichos actos tienen fecha anterior al retiro. Situación diferente es que el actor haya promovido demanda contra la Caja Nacional de Previsión Social para discutir el monto pensional; circunstancia, que por demás, no impide el pago de su pensión de jubilación. Finalmente, propuso las excepciones de caducidad de la acción, porque el actor interpuso la demanda por fuera del término de los cuatro meses; ineptitud sustantiva de la demanda, en razón de que la demanda no explica en su concepto de violación la causal de nulidad del acto acusado. Asimismo, exceptuó la falta de legitimación por pasiva, por cuanto debió llamarse a la Caja Nacional de Previsión Social.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda (folios 210 a 233 c. ppal) por los motivos que se resumen así: En primer lugar, no encontró probadas las excepciones de caducidad, ineptitud formal de la demanda y la falta de legitimación por pasiva, por lo siguiente: En cuanto a la caducidad de la acción, relató que si bien el acto acusado es del 10 de junio de 2004, su ejecución se llevó a cabo el 1 de julio del mismo año

cuando se hizo efectivo el retiro del actor. Por consiguiente, el actor contaba hasta el 1 de noviembre siguiente para demandar, como efectivamente lo hizo, y no hasta el 10 de octubre, como lo sostiene la demandada. Frente a la ineptitud formal de la demanda, consideró que no hay lugar a tal declaración en razón de que ésta cumplió con todos los requisitos formales que exige el Código Contencioso Administrativo. Por último, señaló que tampoco existe falta de legitimación por pasiva al no llamar a CAJANAL como parte demandada, pues la demanda no se dirige contra los actos que la Caja expidió para reconocer la pensión al actor, sino el que lo retiró del servicio que fue expedido por la Procuraduría. Sobre el fondo del asunto, el a quo precisó que al actor le es aplicable la causal de retiro prevista en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque dicha disposición hizo extensiva la causal a todos los funcionarios y empleados que pertenezcan al Sistema General de Pensiones, dentro del cual están incluidos los servidores del Ministerio Público, según el artículo 1 del Decreto 691 de 1994. A los empleados del Ministerio Público que fueron incorporados al Sistema General de Pensiones se les respetaron los derechos que les otorga la ley anterior, si se encuentran en los supuestos fácticos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pero no por ello, puede hablarse de que quienes tengan régimen de transición no son parte del Sistema General de Pensiones, ni mucho menos, que a ellos no les cobija la causal de retiro del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Además, dicha causal de retiro por haber obtenido el reconocimiento pensional, también es una causal dentro del régimen especial de los empleados del Ministerio Público, pues en artículo 12 del Decreto 546 de 1971 así lo dispuso. Mediante la causal del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el Legislador pretendió aumentar las oportunidades de acceso a los cargos públicos de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado, en aras de garantizar el derecho a la igualdad. Finalmente, advirtió el Tribunal que no era necesario adelantar previamente un procedimiento para expedir el acto de retiro ni interponer recursos, por cuanto la Ley no lo dispone. Bastaba con que se recociera la pensión del actor y se le incluyera en nómina de pensionados para que la Procuraduría lo retirara del servicio.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal (folios 234 y 235 c. ppal), para lo cual esgrimió que la decisión de primera instancia no analizó todas y cada una de los extremos de la litis, ocasionándose la violación de sus derechos al debido proceso y a la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. La parte demandada alegó de conclusión y solicitó la confirmación de la sentencia apelada, para lo cual argumentó las mismas razones de la contestación de la demanda, en el sentido de insistir que la causal de retiro prevista en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 es aplicable al caso del actor, pues está claro que la pensión de jubilación reconocida pertenece al Sistema General de Pensiones de

conformidad con la incorporación que hiciera el Decreto 691 de 1994 de los empleados del Ministerio Público (folios 260 a 273 c. ppal). 5.2. Por su parte, la parte actora reiteró las consideraciones expuestas en el recurso de apelación, para solicitar la revocatoria del fallo denegatorio del Tribunal (folio 274 c. ppal).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación retiró del servicio al actor del cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17 de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, por haber obtenido el reconocimiento pensional y estar incluido en nómina de pensionados.

En orden a resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente las siguientes reflexiones: Sea lo primero señalar que no hay duda de que el Legislador tiene libertad para establecer causales de terminación de las relaciones laborales tanto en el régimen privado como en la función pública, en razón de la potestad de configuración política que le defirió el Constituyente para desarrollar los textos de la Carta Política; atribución, que valga decir, está sometida a los derechos, principios y valores que la propia Constitución haya señalado. Sobre la anterior proposición, la jurisprudencia constitucional1 ha señalado que: “Respecto a la terminación de la relación laboral de servidores públicos y de trabajadores particulares, la Constitución no le indica ninguna pauta o restricción al Legislador para el establecimiento de las

causales para la procedencia de dicha terminación. En relación con los primeros, la Carta sólo precisa que el retiro del servicio se hará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” (art. 125). En cuanto a los segundos, el artículo 53 Superior al enunciar los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, no instituye ningún principio al que tenga que sujetarse el Legislador para establecer las causales de terminación de la relación laboral privada. En ese sentido, el Constituyente deja librado al Congreso un gran espacio de configuración legislativa para implantar las mencionadas causales, al no establecer directrices específicas para desarrollar esa 1 Sentencia C-1037 de 2003 proferida por la Corte Constitucional. materia. Empero, esa autorización no debe entenderse como una habilitación para que desconozca derechos, principios y valores reconocidos por la propia Carta Política, debido a que estos sirven de fundamento y de límite a toda la actividad legislativa. Así, deberá tenerse en cuenta que la ley no puede menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores, según lo preceptuado en el artículo 53 citado. […]” En desarrollo de dicha potestad, el Presidente de la República, actuando como legislador extraordinario en virtud del numeral 4 del artículo 1 de la Ley 573 de 2000, expidió el Decreto –Ley 262 de 2002 que reguló las situaciones administrativas de los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación. En cuanto a la situación de retiro, el Decreto en mención consagró en su

artículo 158 las siguientes causales: “El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por:

1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria,

según lo establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad.

2. Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente.

3. Insubsistencia discrecional.

4. Renuncia.

5. Destitución del empleo.

6. Vencimiento del período.

7. Vacancia por abandono del empleo.

8. Revocatoria del nombramiento.

9. Declaratoria de nulidad del nombramiento.

10. Supresión del empleo.

11. Edad de retiro forzoso.

12. Retiro con derecho a pensión de jubilación o vejez.

13. Invalidez absoluta.

14. Muerte”. (Subraya la Sala).

Del contenido del artículo transcrito, la Sala encuentra como causal para retirar del servicio a un servidor del ente de control, cuando éste obtiene el reconocimiento pensional; causal que desarrolla el artículo 172 del referido Decreto-Ley en los siguientes términos: “Cuando el servidor solicite el retiro y se decrete por la entidad competente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación o vejez a un servidor de la Procuraduría General de la Nación, la institución deberá retirarlo definitivamente del servicio. En todo caso, el retiro se regirá por las normas de seguridad social que se encuentren vigentes”. (Subraya la Sala) Nótese que la norma anterior establece la causal de retiro por haber obtenido el reconocimiento y pago de la pensión, pero bajo la condición de que el

empleado solicite el retiro, esto es, cuando exista iniciativa e intención del servidor de separarse del servicio. No obstante, en la parte que la Sala subraya de la norma, el Legislador extraordinario abrió la posibilidad de que dicha causal se rigiera y, por ende, fuera modificada “por las normas de seguridad social que se encuentren vigentes” al momento de darse el retiro. Para la época en que se efectuó el retiro del actor, es decir, para el año 2004, se encontraba vigente la Ley 797 de 2003 que modificó algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993; y en cuanto a causales de retiro previó una nueva para los trabajadores del sector privado y los servidores públicos en su parágrafo 3 del artículo 9 en los siguientes términos: “El artículo 33 de la Ley 100 quedará así: [...] “PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. […] “Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. […]” Dicha norma fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, quien mediante sentencia C-1037 de 2003 la declaró exequible, pero condicionada a que “además de la notificación del reconocimiento de la pensión

no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”: La anterior adición que hiciera la Corte, tuvo por fundamento garantizar la remuneración vital y efectiva del empleado retirado, en la medida en que no existiera solución de continuidad que pusiera en riesgo su subsistencia y dignidad humana. Bajo el panorama jurídico referido, la Sala concluye que la causal del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 es aplicable a los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nacional, por remisión expresa del artículo 172 del Decreto-Ley 262 de 2000. Por lo anterior, no es del caso examinar si el actor, quien funge como pensionado bajo normas especiales en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es o no afiliado al Sistema General de Pensiones, pues como quedó dicho, el propio Decreto-Ley 262 de 2000 remitió para efectos del retiro a las causales que se encuentren en “las normas de seguridad social que se encuentren vigentes”. En el presente asunto, no se discute la naturaleza especial de la pensión que le fuera reconocida al actor ni el beneficio del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a que tiene derecho; sino la aplicabilidad de las causales de retiro del servicio que, además de las previstas en el Decreto-Ley 262 de 2000, también le es aplicable la del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por ser ésta una norma vigente del Sistema de Seguridad Social. En tales circunstancias, la Sala precisa que con respecto a los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, está previsto como causal de

retiro el reconocimiento o notificación de la pensión, junto con su inclusión en nómina de pensionados. Descendiendo al caso en examen, está claro que mediante Resolución 22621 de 24 de noviembre de 2003, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANALreconoció una pensión de jubilación al actor. Mediante Oficio GN-11884 de 19 de julio de 2004 (folio 82 c. ppal), CAJANAL certificó que el actor ingresó a la nómina de pensionados el 1 de julio de ese mismo año, fecha a partir de la cual la Procuraduría General de la Nación ordenó el retiro del demandante de su cargo, mediante la Resolución que se acusa. En esas condiciones, se encuentra que el acto administrativo demandado se ajustó a derecho, pues concurrieron los presupuestos para retirar del servicio al actor, sin detrimento de la solución de continuidad de su remuneración que pusiera en riesgo su subsistencia y dignidad humana, tal como lo ordenó la Corte Constitucional en sentencia C-1073 de 2003. Conforme a lo explicado, la Sala deberá confirmarse el fallo denegatorio de primera instancia, en la parte resolutiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 23 de noviembre de 2006, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Heli Barrera Arenales. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal

de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE