CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-08722-01(2467-07)-2008

REAJUSTE PENSION DE SOBREVIVIENTE - Factores salariales / RECURSO DE APELACION - Carece de elementos que ameritan revisar el fallo apelado / APELACION - Estarse a lo resuelto en el fallo impugnado Observa la Sala que en el sub examine el recurrente se limitó a impugnar la presunta decisión del juez de incluir en la base de liquidación pensional el denominado porcentaje de “Fomento al Ahorro” percibido por el causante, desconociendo extrañamente que tal punto fue conciliado y que por ende el juez no profirió decisión de fondo al respecto, situación que sin duda alguna hace que el recurso carezca de fundamento jurídico para ser analizado por la Sala, en ausencia de un punto real de controversia respecto del fallo del a quo. Así, aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado. En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento

la providencia judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-08722-01(2467-07)

Actor: MARINA LEYVA DE MANTILLA

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 26 de julio del 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por la señora Marina Leyva de Mantilla contra la Superintendencia Financiera de Colombia, en procura de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue sustituida en su calidad de conyugue supérstite del señor Miguel Antonio Mantilla Ramírez.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN La actora, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en la Comunicación No. 003140 del 30 de agosto del 2004, suscrita por la Liquidadora de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, mediante la cual se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Miguel Antonio Mantilla Ramírez (q.e.p.d.), sustituida a su favor mediante

Resolución No. 360 del 23 de agosto de 2004. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria o a la Entidad que a futuro asuma el reconocimiento y pago de las pensiones a su cargo, el reajuste de la pensión de sobrevivientes a ella reconocida, con inclusión de la totalidad de factores saláriales devengados por el causante, en el año anterior a su otorgamiento, entre ellos el 42% de la prestación denominada “Fondo al Ahorro” y demás factores no incluidos como el subsidio de transporte. Sobre las sumas resultantes, demanda el pago de los intereses comerciales y moratorios previstos en el artículo 177 del C.C.A. y el ajuste de valor en los términos del artículo 178 ibidem.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Para sustentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Manifiesta que el causante durante la prestación de sus servicios a la Superintendencia Bancaria recibió como remuneración, además de la asignación básica, las primas estatutarias, de servicios, de vacaciones, de navidad, de Fomento al Ahorro, la bonificación por recreación, el auxilio de alimentación y de transporte. Sin embargo, la Entidad al liquidarle la pensión no tuvo en cuenta todos los factores devengados, contrariando de esa manera el principio de la prevalencia de los derechos sustanciales y el principio de favorabilidad, razón por la cual solicitó la reliquidación pensional.

La Entidad demandada resolvió negativamente la petición mediante Comunicación No. 003140 del 30 de agosto de 2004, desconociendo los

precedentes judiciales frente al tema, concretamente respecto al concepto denominado -Fomento al Ahorro-, el cual constituye factor salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Citó como disposiciones quebrantadas, los artículos 53 de la Constitución Política; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 3° y 45 del Decreto 1045 de 1978.

Argumenta que se violaron los ordenamientos citados por cuanto consagran que la pensión de jubilación de los empleados públicos debe liquidarse teniendo en cuenta el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Trae a colación Jurisprudencia del Consejo de Estado, para precisar que tanto el Fomento al Ahorro como los demás emolumentos percibidos por el causante en el último año de servicios, constituían la base para liquidar la pensión devengada, factores que al no ser incluidos hacen procedente la reliquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida a la actora.

4. CONTESTACIÓN La Entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda

(fl. 34). Propuso como excepciones la falta de competencia, la caducidad de la acción y la falta de agotamiento de la vía gubernativa, debidamente sustentadas dentro del escrito de contestación. Defendió la legalidad del acto acusado y precisó que ninguno de los factores reclamados por la demandante tiene carácter salarial, pues constituyen prestaciones extralegales a cargo de la Caja de Previsión Social de la

Superintendencia Bancaria, razón por la cual no podían ser incluidos en la liquidación pensional del causante.

5. CONCILIACIÓN JUDICIAL Mediante auto del 12 de octubre del 2006, con el objeto de dar trámite a la solicitud interpuesta por los apoderados de las partes se fijó la audiencia de conciliación que se llevó a cabo el día 14 de noviembre del mismo año. Intervinieron dentro de la diligencia el Magistrado instructor del proceso y las partes debidamente representadas, la cual concluyó con acuerdo conciliatorio entre los solicitantes únicamente en cuanto a la inclusión del concepto “Fomento al Ahorro” devengado por el causante, como factor salarial base para la liquidación de la pensión de jubilación demandada (fl. 123).

El anterior acuerdo conciliatorio parcial fue aprobado mediante providencia del 14 de junio de 2007 (fl. 156), previo concepto favorable del Ministerio Público.

II. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 26 de julio del 2007, desestimó las excepciones propuestas y procedió a pronunciarse sobre los factores demandados no conciliados.

Luego del análisis normativo y probatorio pertinente, concluyó la prosperidad de las pretensiones de la demanda pero solo en cuanto a la inclusión del sueldo, la diferencia de sueldo, el subsidio de almuerzo, la prima de navidad, la bonificación y la prima de servicios como factores salariales hábiles para la reliquidación de la pensión de sobrevivientes de la actora, razón por la cual declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el reajuste de la pensión aludida a

partir del 18 de febrero de 1982, pero con efectos fiscales desde el 13 de agosto del 2001 por prescripción trienal, como quiera que la petición fue elevada el 13 de agosto de 2004. De otra parte, desestimó la inclusión dentro de la base de liquidación de la bonificación por recreación, como quiera que por expresa disposición legal contenida en el artículo 3° del Decreto 451 de 1984, ésta no puede tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales. Frente al subsidio familiar, precisó que éste no constituye salario por su naturaleza prestacional, razón por la cual no puede incluirse dentro de la reliquidación pensional demandada. Por último, señaló que no existe prueba dentro del plenario de que el causante hubiese devengado dentro del último año de servicios subsidio de transporte, por lo que tampoco puede involucrarse tal concepto dentro del reajuste pensional solicitado.

III. LA APELACIÓN La parte demandada, apeló oportunamente la decisión del Tribunal

(fl. 193). La inconformidad manifestada respecto al fallo del a quo, se circunscribe únicamente al reconocimiento como factor salarial del denominado porcentaje de “Fomento al Ahorro” percibido por el causante en su último año de servicios. Luego de precisar las normas que crearon el aludido concepto, acusa que éste tiene naturaleza eminentemente prestacional, lo que explica que éste no pueda incluirse dentro de la asignación básica ni tenerse en cuenta como factor salarial para efectos de reliquidación pensional. Señala además, que el único órgano competente para crear prestaciones sociales y establecer factores salariales es el Congreso de la

República, por lo cual la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria no podía crear un elemento salarial ni prestacional que no estuviera contemplado en la Ley, para luego incluirlo como factor de liquidación pensional. En los anteriores términos quedó sustentado el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia Financiera de Colombia. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a definir el asunto bajo las siguientes,

V. CONSIDERACIONES Mediante la demanda de la referencia, la actora solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor Miguel Antonio Mantilla Ramírez y sustituida a su favor en calidad de conyugue sobreviviente, a fin de que se incluyeran todos los factores salariales legales y estatutarios devengados por éste en el año anterior a la consolidación de su status pensional (17 de octubre de 1982), entre ellos, la partida denominada “Fomento al Ahorro”.

Dentro del trámite de primera instancia se aprobó el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes el 14 de noviembre de 2006, en virtud del cual, la demandada aceptó reliquidar la pensión con inclusión del porcentaje devengado por el causante por concepto del denominado “Fomento al Ahorro”, razón por la cual, el fallo del a quo entendió superada tal pretensión y se ocupó de resolver el petitum en cuanto a los demás factores reclamados, esto es, el subsidio familiar, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de navidad, la bonificación especial de recreación, el subsidio de transporte

y la prima de vacaciones. Ahora, al momento de analizar el fondo del asunto propuesto en esta instancia, observa la Sala que los puntos de objeción expresados por la parte demandada en su escrito de apelación frente al fallo del a quo, no guardan una relación lógica o grado de correspondencia que permita el examen sustancial de la providencia de primera instancia, a fin de establecer los posibles yerros jurídicos en que se hubiese incurrido, situación que impide que se surta el pronunciamiento de fondo pertinente. Si bien, el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, por lo que resulta imperativo para el Juez procurar por su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción que subyacen del mismo en favor de las partes, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A.. Así, resulta necesario no solo que el recurso de apelación se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina la eficacia del mismo delimitando además, el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos contenidos dentro del mismo.

En éste sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores precisiones, observa la Sala que en el sub examine el recurrente se limitó a impugnar la presunta decisión del juez de incluir en la base de liquidación pensional el denominado porcentaje de “Fomento al Ahorro” percibido por el causante, desconociendo extrañamente que tal punto fue conciliado y que por ende el juez no profirió decisión de fondo al respecto, situación que sin duda alguna hace que el recurso carezca de fundamento jurídico para ser analizado por la Sala, en ausencia de un punto real de controversia respecto del fallo del a quo. Así, aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al

examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado. En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial. Así, ante la inconsistencia que presenta el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia Financiera de Colombia, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente, motivo alguno de inconformidad contra el fallo impugnado, lo que impone declarar incólume la sentencia del Tribunal que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Estése a lo resuelto en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de julio de 2007, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso instaurado por Marina Leyva de Mantilla contra la Superintendencia Financiera de Colombia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.