CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-09502-01(0174-07)-2008

ASIGNACION DE RETIRO – Reajuste con base al índice de precios al consumidor. Principio de favorabilidad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Asignación de retiro. Reajuste con base en el índice de precios al consumidor El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibidem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad. Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 como sigue: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. Conforme con lo anterior –a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 Ib., y a la mesada 14 según el artículo 142 ibidem.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 14 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 279 / ley 238 de 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., octubre dos (02) de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-009502-01(0174-07)

Actor: AGUSTIN ARDILA URIBE

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Demandante contra la sentencia de 25 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

LA DEMANDA AGUSTÍN ARDILA URIBE, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad del Oficio No. 0017187 de 12 de agosto de 2004 proferido por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través del cual le negó el reajuste de la asignación de retiro con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Como restablecimiento del derecho, pidió condenar a la demandada a reconocerle y pagarle el reajuste de la asignación de retiro en las proporciones y por los períodos indicados en la demanda, y a pagar las siguientes cantidades liquidas de dinero: a) La suma de $1’293.101.oo por el incremento debido por el año 1999.

b) La suma de $1’412.429.oo por el incremento debido por el año 2000. c) La suma de $6’377.978.oo por el incremento debido por el año 2001. d) La suma de $9’556.980.oo por el incremento debido por el año 2002. e) La suma de $12’907.197.oo por el incremento debido por el año 2003. f) La suma de $20’382.814.oo por el incremento debido por el año 2004 Así mismo, que se condene a la demandada al pago de un mil gramos de oro puro, o el valor de los salarios mínimos mensuales que venga reconociendo la jurisprudencia por indemnización del daño moral causado al actor y su familia por no haber cancelado oportunamente el reajuste que ordena la ley. Que se disponga que los valores que resulten liquidados sean indexados de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 178 del C. C. A., así como el pago de los intereses a que haya lugar. De otra parte, ordenar a la demandada, que continúe liquidando las mesadas de la asignación de retiro en la forma señalada por la Ley 238 de 1995, mientras sea la más favorable. Que se condene en costas a la demandada y se le ordene dar cumplimiento a la sentencia definitiva en los términos de los artículos 176 y 178 del C. C. A. Adicionalmente, formuló petición especial, para que se decrete la excepción de inconstitucionalidad, en relación con este proceso, del artículo 42 del Decreto 2070 del 27 de julio de 2004, reformatorio del régimen pensional de las Fuerzas

Militares y de Policía. Para fundamentar las anteriores pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios a las Fuerzas Militares durante 43 años, 2 mes, y 2 días, habiendo alcanzado el grado de Mayor General, y fue desvinculado del servicio activo a partir del 30 de marzo de 1998, por lo que se hizo acreedor a la asignación de retiro o pensión con cargo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 0098 de 1998. El actor viene percibiendo desde el 1 de abril de 1998, su asignación de retiro incrementada anualmente en la proporción señalada en el sistema de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto Ley 1211 de 1990. La Ley 238 de 1995, que adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dispuso para los incrementos pensionales de la Fuerza Pública: Artículo 1º.- Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: ... Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. De lo anterior se deduce que el demandante debía recibir aumento en su asignación de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, del año inmediatamente anterior, y no con el resultado del sistema de la oscilación antes anotado. Como consecuencia de la aplicación del sistema de oscilación, consistente en que las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el Decreto 1211 de 1990,

se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado, el actor ha resultado lesionado en sus derechos pensionales. El demandante, con la intención de que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, aplicara la Ley 238 de 1995, esto es, que incrementara la asignación de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor, como lo dispone el Parágrafo 4º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y no como lo venía haciendo, solicitó que se reajustara su asignación desde 1997 hasta esa fecha, y que en lo sucesivo se hiciera con fundamento en esta última disposición, lo cual mereció respuesta negativa contenida en el acto administrativo acusado. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas se citan las siguientes: Constitución Política, preámbulo y artículos 1, 2, 3-6, 13, 16, 25, 42, 44, 46, 48 in fine, 51, 52, 53 inciso 3, 90, 150 numeral 10 y 220; Ley 100 de 1993, artículo 279, parágrafo 4º; Ley 238 de 1995; Decreto 1211 de 1990, artículo 169. (folio 26) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 18 de marzo de 2005, negó las pretensiones de la demanda (folios 112 – 124), con base en los siguientes argumentos: Con fundamento en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1211 de 1990, que en su artículo 169 señala lo referente a la oscilación en las

asignaciones de retiro y las pensiones para los miembros de la Fuerza Pública, estableciendo que éstas se incrementarán de acuerdo al aumento salarial decretado para el personal activo, conforme a las bases de liquidación señaladas en el artículo 158 ibidem. El principio de oscilación tiene por finalidad evitar la pérdida del poder adquisitivo, de tal modo que cada variación que tengan los salarios del personal en actividad, se extiendan de manera automática para el personal en uso de retiro. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 con el objeto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación contempló: “Reajuste de pensiones.- Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno”. (Resalta la Sala) El artículo 279 ibídem excluye del sistema de seguridad social integral, al personal de la Fuerza Pública, y la Ley 238 de 1995 lo adicionó en los siguientes términos: “Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4: Las excepciones consagradas en el presente artículo

no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta Ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Conforme a la Sentencia C-941 de 15 de octubre de 2003 donde la Corte Constitucional estudia la constitucionalidad del artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, para el Tribunal es Claro, que las asignaciones de retiro no pueden ser asimilables a las pensiones de vejez que contempla la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que la primera se concede por el retiro de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y la segunda se reconoce con ocasión de edad y las semanas cotizadas al sistema. Reitera que en los casos de regímenes especiales, éstos se deben aplicar en su totalidad, de tal suerte que no puede pretender el actor que se le aplique el régimen especial de la Fuerza Pública al que tiene derecho por pertenecer a ella y además se le tenga en cuenta uno de los elementos constitutivos del régimen general, contemplado en la Ley 100 de 1993, como lo es el incremento de la asignación de retiro con fundamento en el índice de precios al consumidor - IPC-, por considerarlo favorable a sus intereses. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior (folio 150 ss.). Fundamentó la alzada en los siguientes aspectos: El apelante argumentó su inconformidad con base en la sentencia de la Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado, M.P. Dr. Jaime Moreno García de 17 de mayo de 2007, Expediente No. 8464-05, que decidió un asunto igual.

Observó que para el caso concreto, la diferencia en el incremento, teniendo en cuenta el IPC, asciende a la suma de $51.940.499 hasta el año 2004. El reajuste pensional anual debe ser igual al IPC del año inmediatamente anterior, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional, Sentencias C-1064 de 2001, C-931 de 2004 y C-862 de 2006. Después de haber transcrito las providencias mencionadas y hecho el análisis normativo, concluye el recurrente que sin lugar a dudas las asignaciones de retiro de los oficiales de la Fuerza Pública, en el fondo son verdaderas pensiones, y que por tanto no existe ninguna justificación para que unas y otras reciban tratamiento diferente en cuanto a su reajuste, pues, en el caso de las primeras con el denominado “principio de oscilación”, paulatinamente se están envileciendo y perdiendo valor adquisitivo, constituyendo ello una discriminación prohibida en nuestro ordenamiento jurídico. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Se trata de dilucidar si el demandante puede ser objeto del reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE.

2. El acto acusado Oficio No. 0017187 de 12 de agosto de 2004 proferido por el Director

General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través del cual le negó el reajuste de la asignación de retiro con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, al demandante.

3. Lo probado en el proceso Mediante Resolución No 098 de 11 de febrero de 1998 (folios 11 - 14), el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció en favor del actor una asignación mensual de retiro efectiva a partir del 01 de abril de

1998. A través de escrito radicado el 27 de julio de 2004, el demandante solicitó al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que se le reajustara su asignación de retiro en la proporción correspondiente a la diferencia entre los valores pagados por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con base en el principio consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, y la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor para el año inmediatamente anterior, certificado por el DANE. (folios 05 – 10) Por medio del Oficio No. 0017187 de 12 de agosto de 2004, el funcionario requerido dio respuesta a la petición, manifestando que no hay lugar al reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 100 de 1993, adicionada por la Ley 238 de 1995. (folios 2 – 4)

4. El reajuste de la asignación de retiro El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex

servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibidem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad. Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 como sigue: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. Conforme con lo anterior –a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 Ib., y a la mesada 14 según el artículo 142 ibidem. Sin embargo, la entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque contraría el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la Fuerza Pública, el cual constituye “la esencia del régimen pensional especial” aplicable a sus integrantes. Así mismo, el artículo 10º, Ibidem, contempla que

todo régimen salarial o prestacional establecido en contravía de las disposiciones allí plasmadas o en los Decretos que las desarrollen, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Es de advertir que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, consagró la oscilación de las asignaciones de retiro, aspecto que fue retomado por la Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 de 2004, manteniendo vigente este sistema de reajuste. Y es por ello que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –alega en el acto acusadono puede hacer aumentos superiores a los estipulados pues desbordaría los límites señalados por el legislador, además de que al hacerlo se violaría el derecho a la igualdad, pues se provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo. En relación con al tema objeto de la controversia, en reciente oportunidad esta Corporación se pronunció en sentencia de 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, en el expediente 846405 Actor José Jaime Tirado, en donde con ponencia del doctor JAIME MORENO

GARCÍA se dijo: “ ...

4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se

refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente. Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Indice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1211 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1211 de 1990,

porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la

fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (f.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1211 de 1990 ... “ (negrillas en el original) El recuento anterior le permite a la Sala concluir que es más favorable para el actor el reajuste de su pensión con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor como lo establece la Ley 100 de 1993, por lo que así habrá de

decidirse, con la precisión de que como la petición en vía gubernativa se formuló por el demandante el 27 de julio de 2004, los derechos causados con anterioridad al 27 de julio de 2000 se encuentran prescritos de conformidad con el artículo 174 del decreto 1211 de 1990. Las diferencias resultantes se ajustarán en su valor aplicando la siguiente fórmula: R= Rh índice final índice inicial en donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se accederá a las pretensiones de la demanda con las precisiones anotadas previamente, y negando lo relativo a la indemnización del daño moral, pues no fue demostrado, y la condena en costas de la demandada por no haberse causado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA REVÓCASE la sentencia apelada proferida el 24 de agosto de 2006 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso incoado por Agustín Ardila Uribe y, en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad del Oficio No. 0017187 de 12 de agosto de 2004 proferido por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

2. CONDÉNASE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -a título de restablecimiento del derechoa reconocer y pagar a AGUSTÍN ARDILA URIBE la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la ley 100 de 1993, debidamente ajustado su valor, con aplicación de la fórmula dicha.

3. Las sumas adeudadas devengarán intereses comerciales dentro del término establecido en el artículo 176 del CCA y moratorios a partir del vencimiento del mismo.

4. DECLÁRANSE prescritas las diferencias de reajuste causadas con anterioridad al 27 de julio de 2000.

5. DENIÉGANSE las demás pretensiones Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ