CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-92035-01(1101-07)-2008

PENSION DE JUBILACION - Asignación de retiro / PENSION DE JUBILACION Y ASIGNACION DE RETIRO - No son compatibles / PENSION DE JUBILACION - Anulación / PRIMA DE ACTUALIZACION - El actor no devengó dicho factor / SUBSIDIO FAMILIAR - No se demostró existencia de hijos menores ni incapacidades para devengar dicha prestación En el caso objeto de examen al demandante se le extinguió la pensión de jubilación, a partir del 20 de marzo de 2003, resolución que goza de presunción de legalidad, pues no se demostró que hubiese sido suspendida o anulada por esta jurisdicción, así que resulta válida y aplicable para negar la inclusión de la prima de actualización pues, durante el lapso que esta rigió, el actor no devengó asignación de retiro. Ante la vigencia del precitado acto administrativo que solo extingue la pensión del actor a partir del año 2003, el reconocimiento de la prima de actualización resultaría inane e inocuo, pues esta prestación sólo rigió hasta el año de 1995, como lo ha precisado esta Corporación. No es procedente ordenar su reconocimiento porque en el año 2003, cuando se declaró extinta la pensión de jubilación devengada por el actor como empleado civil del Ministerio de Defensa, sus hijos ya habían sobrepasado la edad de 24 años y el actor no demostró la existencia de discapacidad en alguno de ellos que permitiera la subsistencia de las condiciones del reconocimiento. Además existe incompatibilidad entre la pensión de jubilación, que recibió cuando la administración lo consideró como empleado civil, y la asignación de retiro, por su asimilación a militar, porque las dos pretensiones tienen la misma fuente jurídica:

haber laborado como músico de las bandas de guerra del Ejército, esta incompatibilidad hace improcedente el reconocimiento de las prestaciones, porque fácticamente está demostrado que el demandante siempre fue un empleado civil asimilado a militar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-92035-01(1101-07)

Actor: VICENTE RODRIGUEZ POVEDA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por el señor VICENTE

RODRIGUEZ POVEDA contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES.

2. PRETENSIONES 1.- La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó del Tribunal declarar la nulidad parcial de la Resolución 4098 del 15 de diciembre de 2003 en cuanto, denegó el reconocimiento y pago de la asignación desde el retiro o subsidiariamente 4 años atrás a la fecha en que se solicitó la expedición de la hoja de servicios; se reservó el derecho a unos aportes;

denegó la prima de actualización y el subsidio familiar solicitado con ocasión de la existencia de hijos y por el hecho de ser casado. Como consecuencia de la anterior declaración y a titulo de restablecimiento del derecho solicitó se ordene el reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde que se cumplen los tres meses de alta y se paguen las diferencias que se dan entre la asignación de retiro y la pensión jubilatoria de carácter civil; subsidiariamente pidió se pague tal diferencia cuatro años atrás, tomando como fecha inicial aquella en que se solicitó la expedición de la hoja se servicio al Ministerio de Defensa el 14/09 o lo que se demuestre en el proceso; se le pague la prima de servicio que estuvo vigente desde el año 1992 a 1995; se le otorgue el subsidio familiar en razón de su esposo y sus hijos menores de edad; a que todos los valores se reconozcan debidamente actualizados; a que se paguen e intereses de mora incluso respecto de aquellos valores que sean reconocidos con ocasión de la nulidad del acto demandado; a que lo que resulte de la sentencia sea pagado dentro de los términos previstos en los artículos 176 y 177 C.C.A, en concordancia con la sentencia de la Corte Constitucional C-188 de 1999; y a que se condene en costas.

2. FUNDAMENTOS FACTICOS Los hechos que fundamentan las pretensiones del actor, se pueden resumir de la siguiente manera: El señor Vicente Rodríguez Poveda prestó sus servicios como músico en el Ministerio de Defensa Nacional, por más de 20 años, por lo que tenía derecho a que a partir de su retiro le fueran militarizados los servicios

para efecto de todo lo relacionado con las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 103 de 1912, aún hoy vigente, por lo que se expidió la hoja de servicios aprobada por la Resolución 921 de 2003. Que de conformidad con el artículo 235 de Decreto 1211 de 1990, aplicable para la fecha en que se le reconoció la asignación, así como en el estatuto vigente al retiro debía ser tramitado oficiosamente por el Ministerio de Defensa, situación que no se presentó en el sub lite, pues fue necesario presentar acción contenciosa para que se ordenara la militarización solicitada. Que el Ministerio de Defensa en cumplimiento de la sentencia, expidió la hoja de servicios militares mediante la cual le asignó el grado de Sargento Segundo, que fue remitida por el Ministerio a la Caja de Retiro, institución ante la cual solicitó inicialmente el día 19 de septiembre de 2001, el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con la inclusión de la totalidad de las primas y valores que le otorga el derecho a la asignación de retiro, petición que le fue negada. Que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la resolución 4098-03, ordenó el reconocimiento de la asignación a partir de la extinción de la pensión civil del Ministerio y declaró la prescripción de los derechos a la asignación de retiro cuatro años antes a la fecha de radicación en la entidad de la solicitud de reconocimiento; reservándose el derecho a un nuevo pronunciamiento sobre los supuestos aportes que se adeudan y negando el subsidio familiar por ser casado y por sus hijos menores de edad a la fecha de

retiro. Que mediante el oficio 3638 MDJCC 784 del 28 de diciembre, la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, señaló respecto del artículo 171 del Decreto 1211 de 1990; que no era válido asimilar a los músicos como militares para efectos de legitimarios para escalafonar. Que por medio del oficio 385878 CE DIPER CV 737 del 19 de junio de 2002, se precisó que el Ministerio de Defensa no es competente para efectuar el cálculo de las cuotas a consignar. Lo anterior porque se consideró improcedente la aplicación del artículo 171 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que su contenido se da para los civiles escalafonados en el cuerpo administrativo de las FFMM, que no es el caso de los civiles a quienes se les militariza su pensión de jubilación en virtud del artículo 1° de la Ley 103 de 1912.

3. NORMAS VIOLADAS Como normas transgredidas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 2°, 23, 53, 220; Decreto 1211 de 1990, artículos 163, 174, 232, 234, 242, 245, y artículo 73 del Código

Contencioso Administrativo. Como concepto de violación consideró que el artículo 1° de la Ley 103 de 1912, dispuso la militarización de los servicios prestados por los miembros de las bandas de música del ejercito; que tenía derecho al reconocimiento del subsidio familiar, por el hecho de ser casado o eventualmente siendo viudo y haber procreado hijos dentro del matrimonio que para la fecha de su retiro aún eran menores de edad; que mientras el Ministerio de Defensa no

hubiera expedido la hoja de servicios mal podía el demandante elevar una solicitud a la Caja para que se le otorgara la asignación de retiro, por lo que no era admisible ordenar la prescripción decretada en los actos acusados, frente a las mesadas de la asignación de retiro. Señaló que su derecho debía reconocerse al menos cuatro años antes de la fecha en que se solicitó la expedición de la hoja de servicios; y que el derecho a la prima de actualización también se causaba teniendo en cuenta el periodo comprendido desde abril de 1992 a diciembre de 1995, toda vez que dicha prestación se pudo pagar a los retirados solo a partir de 1997, como consecuencia de la nulidad decretada por el Consejo de Estado. Afirmó en relación con los aportes, que el artículo 171 de Decreto 1211 de 1990, solo es aplicable para los civiles en actividad que presenten solicitud para ser escalafonados y se dé el acto que así lo dispone; que el artículo 242 por su parte hace referencia a los oficiales y suboficiales en servicio activo y que de conformidad con el artículo 243 del Decreto 1211 de 1990 si existe norma que regule los aportes mal puede aplicarse una norma diferente.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada contestó oportunamente el libelo, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inepta demanda por inexistencia de unidad jurídica y prescripción.

5. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas y declaró la nulidad parcial de la resolución N°. 4098 del 15 de diciembre de 2003,

únicamente en cuanto dispuso el pago a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de las cuotas por afiliación y cotización de aportes de seguridad social correspondiente al tiempo que le fue militarizado al accionante en lo sucesivo y a titulo de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada devolver al actor lo referente a aportes por afiliación y sostenimiento de la Caja, en forma actualizada, siempre y cuando el actor los haya pagado o se los hubiesen descontado. Precisó que la efectividad de las pensiones comienza cuando se adquiere el status de pensionado o cuando se produce el retiro del servicio, no obstante lo anterior, en sub judice, por ser un caso especial, el reconocimiento y pago de la asignación de retiro debe comenzar una vez se haya extinguido la pensión de jubilación, porque las mismas no se pueden percibir simultáneamente por ser una y otra incompatibles. Que por lo anterior, la entidad demandada, a través de la Resolución N°. 4098 del 5 de diciembre de 2003, dispuso dejar en suspenso el reconocimiento y pago de la asignación de retiro hasta la fecha en que fuera extinguida la pensión de jubilación, toda vez que el pago de dicha asignación de retiro solamente podía comenzar cuando el actor dejara de percibir la pensión de jubilación que recibía del Ministerio de Defensa Nacional, pues lo contrario sería permitir un doble reconocimiento, de una parte como asignación de retiro y de otra como pensión de jubilación. Señaló que con la solicitud de la expedición de la hoja de servicios militares solo existía una expectativa respecto del reconocimiento o no de la asignación de retiro, de modo que tampoco es procedente el pago de la

diferencia entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación cuatro años atrás a dicha solicitud, más aún cuando la providencia del 20 de marzo de 2003, proferida por el Consejo de Estado en ningún momento ordenó el pago de las mesadas retroactivas, sino que simplemente dispuso la elaboración de la hoja de servicios militares en el grado que correspondiera, de acuerdo a la antigüedad en el servicio, incluyendo tiempos dobles y el servicio militar obligatorio si lo prestó. Manifestó que era opcional para el demandante acogerse a la prestación más favorable, ya sea por la pensión ordinaria o por la asignación de retiro, de modo que lo que se genero fue una posibilidad, que se vino a materializar con la resolución N° 4098 del 5 de diciembre de 2003, por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro. Resaltó que la pensión de jubilación que inicialmente percibía el actor, fue pagada por parte del Ministerio de Defensa Nacional, mientras que la asignación de retiro fue reconocida y su pago esta a cargo de la Caja por lo cual, mal podía ordenarse el pago a cargo del ente demandado de unas diferencias originadas en virtud de un reconocimiento de pensión anterior a la solicitud efectuada a ésta para el reconocimiento de la asignación de retiro y con relación a las mesadas reconocidas y pagadas por una entidad diferente. Indicó que en el presente caso no operan los tres meses de alta de que trata el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, ni la fecha de retiro, pues se presenta una situación especial, al existir un impedimento de carácter constitucional y legal, como es la prohibición de percibir dos asignaciones del

tesoro público, impedimento que debe desaparecer para el disfrute del mismo, de modo que para producirse la efectividad de la asignación de retiro se requiere la extinción de la pensión de jubilación. Adujó que como la efectividad del reconocimiento de la asignación de retiro estaba limitada según la resolución demandada, a la extinción de la pensión de jubilación, esa era la fecha a partir de la cual debió comenzar a reconocerse la asignación de retiro, al haberse cumplido la condición a que hace referencia la resolución acusada que dejó suspendido dicho reconocimiento hasta tanto se extinguiera la pensión de jubilación reconocida al actor por parte del Ministerio de Defensa Nacional. Respecto del reconocimiento de la prima de actualización que se reclama con efectos para los años 1992 a 1995 como factor de la asignación de retiro, señaló que para la época en la cual se reclama el reconocimiento mencionado, la parte actora gozaba de pensión y como es sabido la prima de actualización no es parte integrante de la pensión de jubilación. Sobre los aportes mencionó que el artículo 171 del Decreto 1211 de 1990, no es aplicable al presente caso, toda vez que el actor no fue oficial o suboficial en servicio activo, ni era empleado del cuerpo administrativo, sino de la banda de Músicos del Ejercito Nacional y además porque no se trata de un empleado escalafonado, sino que sus servicios fueron asimilados a los militares para efectos estrictamente pensionales. Manifestó que la militarización de los servicios no es igual al escalafonamiento de que trata el artículo 23 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que para que proceda éste último se requiere que el empleado se encuentre en

servicio activo, lo que no ocurrió en el presente caso, pues la militarización de los servicios del actor se produjo cuando ya se encontraba retirado del servicio para reconocer unas garantías pensionales; además mediante el escalafonamiento se adquiere el status militar; lo que no sucede con la asimilación de servicios militares que tan solo tiene efectos en materias prestacionales, en este sentido le asiste razón a la parte demandante, toda vez que con el acto demandado se aplica una norma que no es de recibo para el caso bajo estudio. Consideró que si el demandante se encontraba percibiendo una pensión de jubilación por parte del Ministerio de Defensa Nacional, se presume que hizo sus cotizaciones legales a la seguridad social por el monto de lo devengado, toda vez que la efectividad de la asignación de retiro comienza con la extinción de la pensión civil, no tiene ninguna razón para cobrarle cotizaciones sobre asignaciones básicas no devengadas. Declaró la nulidad parcial de la resolución impugnada, por tomar como motivación una norma no aplicable al derecho estudiado y aclaro que en caso de que al actor se le hubiera realizado algún descuento por concepto de los aportes por afiliación y cotización la Caja está en la obligación de reembolsarlos de manera indexada de conformidad con la fórmula establecida en el artículo 178 del C.C.A. Por último respecto del reconocimiento del subsidio familiar por ser casado y tener dos hijos menores de 21 años al momento de su retiro, señaló que como quiera que de conformidad con las pruebas del plenario, si bien obra certificación del matrimonio celebrado el 25 de septiembre de 1976, no existe

prueba alguna que permita establecer que dicho hogar se hubiese sostenido hasta el año 2003, cuando le fue reconocida la asignación de retiro, ni que sus hijos para la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro tuvieran menos de 21 años, razón por la cual no habría lugar al reconocimiento solicitado.

4. DE LA APELACION La parte actora apela oportunamente la providencia del a quo solicita que se revoque parcialmente el fallo proferido por el a quo y en su lugar se acceda a la totalidad de las súplicas de la demanda.

Señala que si se tiene el derecho de optar o bien por la pensión de jubilación o por la asignación de retiro, es claro que bastaría que el Ministerio denegara, como lo hizo la expedición de la hoja de servicios, documento indispensable para tramitar la asignación de retiro, para impedir al actor acceder a una prestación mejor, lo que no es admisible jurídicamente, más aún cuando el artículo 53 de la Constitución, señala que en ningún caso puede menoscabarse el derecho del trabajador. Manifiesta que si la Constitución señala que no es permitido percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público y no se contraría esta disposición, cuando se solicita el reconocimiento cuatro años atrás a la fecha de la petición de la hoja de servicios, porque claramente se ha demostrado que hay devolución de la Caja de todos los valores pagados por el Ministerio, razón por la cual no percibe doble asignación sino una sola como es la de retiro. Afirma que el acto del Ministerio relativo a la extinción de la pensión civil esta demandado ante el Consejo de Estado, bajo el número 4282/05,

por lo que es pertinente solicitar la suspensión del proceso, hasta tanto no se falle el proceso que se anota, dado que en todos los procesos sobre la extinción fijada por el Ministro se ha dado sentencia favorable y se ordena la extinción 4 años atrás a la fecha en que se solicitó la hoja de servicio. Respecto de la prima de actualización señala que si bien prescriben las mesadas anteriores a 1996, tal prima solo se hizo viable para los militares retirados desde agosto de 1997, pero el derecho surge a partir del retiro para los años 1992 a 1995, a raíz de la decisión de nulidad impuesta legalmente, que impedía al militar retirado acceder a tal prima, y por este hecho no prescribió tal beneficio, pues lo cierto es que la asignación de retiro debió pagarse desde su retiro de la banda de música. Indica que mediante el artículo 174 del Dto 1211, se le permite al actor obtener el derecho cuatro años atrás frente a la resolución 045 de 2005, que también esta demandada, porque la inoperancia de la Ministerio en la expedición de la hoja de servicios, a pesar de que era una obligación oficiosa y que se requirió desde el año 2001, no puede perjudicar al interesado, quien se vio obligado a demandar los actos denegatorios sobre la expedición de la hoja de servicios. Afirma respecto del subsidio familiar que la exigencia de la supervivencia de la conyugue que exige la Caja no impide el reconocimiento, porque se reitera, si no sobreviviera, aún así tendría el derecho si fuera viudo, por el hecho de haber procreado hijos.

Aduce que la disminución de la partida de subsidio familiar se dispuso mediante actos expedidos el 30 de abril y el 12 de julio de 1990, fecha en la cual, jurídicamente no era viable tal disminución, pues de conformidad con lo dispuesto en los artículos 156 de 1989 y 161 del decreto 1211 de 1990, la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones no será modificada en el futuro, ni aún por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del oficial o suboficial, pues como se vio deja de ser percibida en el carácter de subsidio al haberse transformado en el factor prestacional. Sostiene que de no darse cabida a la presente solicitud, es claro que la Caja no pagará realmente lo que debe sino un valor inferior, ya que el poder adquisitivo de la moneda se ha modificado de manera desfavorable, más aún cuando la entidad se ha usufructuado de los valores adeudados mientras se deniega el derecho, lo que implica que debe pagarse el rendimiento que el capital adeudado produce y que en el sub examine corresponde a la mora por el pago tardío. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

II. CONSIDERACIONES En el presente proceso se solicita la nulidad parcial de la Resolución 4098 del 15 de diciembre de 2003, en cuanto, deniega el reconocimiento y pago de la asignación desde el retiro o subsidiariamente 4 años atrás a la fecha en que solicito la expedición de la hoja de servicios; se reserva el derecho a unos

aportes; se deniega la prima de actualización y el subsidio familiar en razón de los hijos y por el hecho de ser casado. Aparece relacionado en los considerandos de la Resolución No. 4098, acusada en el presente, que el actor se desempeñó como músico y en tal condición obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación como civil, mediante la Resolución No. 7905 del 15 de noviembre de 1990. Que dicha prestación le fue reconocida a partir del 16 de marzo de 1990, a cargo del Ministerio de Defensa Nacional (ver folio 2). Obra a folios 108 a 110 del expediente la Resolución N° 014 del 20 de enero de 2005, proferida por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se extingue la pensión de jubilación a partir del 20 de marzo de 2003. Asimismo, se observa que el demandante solicitó la elaboración de la Hoja de Servicios Militares con la finalidad de obtener la Asignación de Retiro, la cual le fue negada. Por ello inició un proceso que culminó con la sentencia del 20 de marzo de 2003, proferida por esta Corporación, que anuló tal negativa y ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares en el grado que corresponda según su antigüedad, con inclusión de los tiempos dobles y del servicio militar pertinentes (folio 2) El Ministerio de Defensa cumplió la sentencia aludida y ordenó la elaboración de la respectiva hoja de servicios militares. Mediante resolución No. 4098 del 5 de diciembre de 2003 el Director

General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en cuantía del 85% del sueldo en actividad, correspondiente a su grado en todo tiempo, incluyendo dentro de la liquidación las partidas computables de acuerdo con la ley, y dispuso que el “reconocimiento” y “pago” de tal asignación al Sargento Segundo ® del Ejercito Vicente Rodriguez Poveda a partir de la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación que le paga el Ministerio de Defensa. Ahora bien, la Sala Plena de la Sección Segunda, en sentencia de 11 de septiembre de 2003, expediente No. 25000-23-25-000-2000-04203-01, Actor: CARLOS JULIO AGUDELO ORTEGA, Magistrado Ponente Dr. TARSICIO CACERES TORO, al resolver un asunto idéntico al objeto de esta controversia , señaló: “De la prima de actualización En la demanda impetra la nulidad de la actuación ya señalada para obtener su reconocimiento y pago en los términos de la ley 4ª de 1992, los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y la sentencia del Consejo de Estado de 14 de agosto de 1997; Al respecto se precisa : El reconocimiento temporal de la asignación de retiro. En este caso excepcional, porque la parte actora era titular efectiva de PENSION DE JUBILACIÓN a cargo del Ministerio de Defensa Nacional en su condición de músico militar, pasó a ser titular de la ASIGNACIÓN DE

RETIRO a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debido a la asimilación como militar de los servicios señalados, para lo cual se ordenó judicialmente la elaboración de la respectiva HOJA DE

SERVICIOS MILITARES.

En este caso la ASIGNACIÓN DE RETIRO fue reconocida con la condición de la previa extinción de la PENSION DE JUBILACIÓN que devengaba la parte actora, lo cual se dio con efectos a marzo 31 de 2000 mediante Res. No. 1120 de agosto 1° de 2000 del Ministro de la Defensa Nacional; de este acto no se tiene noticia de su impugnación en vía judicial y por lo tanto, goza de la presunción de legalidad y produce todos sus efectos. En esas condiciones, no se puede desconocer la legalidad de la PENSION DE JUBILACIÓN hasta marzo 31 de 2000, más cuando es imposible que por la mismo época pudiera la parte actora ser titular simultáneamente de la PENSION DE JUBILACIÓN Y LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, por lo que es entendible y lógico la condición impuesta por la administración para el goce de la última. De esta manera, la PRIMA DE ACTUALIZACION, factor de la asignación de retiro, que se reclama con fundamento en la normatividad ya invocada, con efectos para los años 1992 a 1995, inclusive, no puede ser relevante porque para esos años la parte actora devengaba la PENSION DE JUBILACIÓN, reconocida por la administración y que gozó de la presunción de legalidad por ese tiempo. Dicha pensión de jubilación se extinguió en marzo 31 de 2000 por medio del acto ya citado, que produjo efectos jurídicos que no han sido

desconocidos. Y se agrega que la PRIMA DE ACTUALIZACION reclamada conforme a la ley no es parte integrante de la PENSION DE JUBILACIÓN que gozaba la parte actora en la época relevante. Ahora, la ASIGNACIÓN DE RETIRO de la parte actora, respecto de la cual se reclama la PRIMA DE ACTUALIZACION por los años 1992 a 1995, tiene efectos jurídicos a partir de abril 01 de 2000, sin que esta fecha haya sido discutido judicialmente. Así, resalta que la reclamación de la PRIMA DE ACTUALIZACIÓN se hace para una época en que la ASIGNACIÓN DE RETIRO no estaba reconocida, ni producía efectos jurídicos. Por todo lo anterior, procede la denegación de esta pretensión. De esta manera, se debe confirmar la denegación de esta pretensión efectuada por el a-quo. Del subsidio familiar En la demanda impetra la nulidad de la actuación ya señalada para obtener su reconocimiento y pago en cuantía del 47 % por el hecho de estar casado con hijos nacidos antes de su retiro del servicio (que ocurrió en junio 30 de 1979) y con fundamento en el D. L. 612 de 1977, régimen vigente en su momento. (Fls. 13 a 14 exp.) Y se agrega que en los dos últimos actos acusados (que resuelve la reposición y el que adiciona el inicial) se negó dicha reclamación y se confirmó el primero; la administración para denegar esta reclamación aplicó el D: L. 1211 de 1990.

Al respecto se precisa : En principio, si la legislación consagra la asimilación como militar de los servicios de los músicos militares, el presunto derecho al

SUBSIDIO FAMILIAR en la prestación periódica debe estar sometido a lo dispuesto en la legislación vigente al momento del retiro efectivo del servicio del actor, vale decir, al D. L. 612 de 1977. Entonces, para esa época y bajo la vigencia de la normatividad señalada, es posible que la parte actora tuviera derecho a la inclusión de dicho factor en la ASIGNACIÓN DE RETIRO. Pero, resulta que para ese tiempo la parte actora lo que obtuvo fue el reconocimiento y pago de la PENSION DE JUBILACIÓN, de la cual no hace parte este factor. Ahora, como ya se dijo, por medio de la Res. No. 915 de marzo 02 de 2000 se le reconoció la ASIGNACIÓN DE RETIRO a la parte actora, condicionada a la extinción de la PENSION DE JUBILACIÓN que devengaba y dicha extinción se decretó con efectos a partir de marzo 31 de 2000 en la Res. No. 1120 de agosto 01 /00, la cual se encuentra en firme y vigente. No se conoce de impugnación de este acto administrativo. Del SUBSIDIO FAMILIAR en la asignación de retiro. Considera la Sala que, si la parte actora se desvinculó del servicio en junio 30 de 1979, procediendo la administración -en ese tiempoal reconocimiento de la PENSION DE JUBILACIÓN a partir del 1º de julio de 1979, y, ahora, en virtud de LA ASIMILACIÓN DE SUS SERVICIOS (MUSICO MILITAR) A MILITAR obtiene el reconocimiento de su ASIGNACIÓN DE RETIRO, cabe precisar, que tal derecho se funda en la NORMATIVIDAD LEGAL PRESTACIONAL vigente a la

época en que se desvinculó del servicio y podía tener derecho a la prestación periódica que ahora se le reconoció, aunque sus efectos fiscales se apliquen para los últimos tiempos, vale decir, a partir de abril 01 de 2000. En efecto, el DERECHO PRESTACIONAL PERIODICO reconocido en el 2000 (asignación de retiro) tiene su asidero legal en el REGIMEN JURÍDICO APLICABLE Y VIGENTE en el momento en que tenía ese derecho, así no se lo hubieran reconocido en ese tiempo. De esta manera, el SUBSIDIO FAMILIAR que, como factor de la asignación de retiro, reclama la parte actora, en este caso excepcional dadas las circunstancias ya anotadas, se rige por la NORMATIVIDAD APLICABLE Y VIGENTE en el momento de la adquisición del derecho frente a la ley, vale decir, bajo el régimen del Decreto Ley No. 612 de 1977, el cual, en materia del SUBSIDIO FAMILIAR PARA LOS PENSIONADOS (con asignación de retiro) contiene unas normas legales que regulan dicho derecho, es decir, contemplan la adquisición del mismo, la disminución y la extinción de dicho factor en la prestación periódica. Ahora bien, el hecho que la PRESTACIÓN PERIÓDICA (asignación de retiro) solo haya sido reconocida en el año 2000 y a partir de ese momento, dado que el actor venía devengando OTRA PRESTACIÓN PERIÓDICA (pensión de jubilación) que produjo efectos jurídicos no discutidos, no impide que para la decisión administrativa de la ASIGNACIÓN DE RETIRO se aplique la normatividad legal reguladora

de la prestación PARA LA EPOCA DE LA ADQUISICIÓN DE ESE DERECHO; la normatividad “posterior” sobre dicho derecho principal no puede regir y aplicarse a situaciones anteriores a su vigencia. De las situaciones “futuras” relevantes al subsidio familiar militar del personal con asignación de retiro. Ahora bien, cabe dilucidar, cuál es el régimen aplicable, en el futuro, al personal retirado en goce de as