CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-00557-01(927-06)-2006

MESADA PENSIONAL DE CONGRESISTA - Base para liquidarla / VIATICOS Y TIQUETES AEREOS - No se deben tener en cuenta como factores para liquidación de pensión / VIATICOS Y TIQUETES AEREOS - No tienen carácter de factor salarial / FACTOR SALARIAL - Los viáticos y tiquetes aéreos no tienen tal carácter / LIQUIDACION PENSION DE CONGRESISTA - Viáticos y tiquetes aéreos no tienen el carácter de factor salarial / ACCION DE LESIVIDAD / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Suspensión provisional En primer lugar, esta Corporación debe precisar que la suspensión provisional es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. Señala que el acto demandado debe suspenderse provisional y parcialmente, toda vez que el monto adicional que se computo para la reliquidación de la pensión de jubilación del demandado, constituye un estipendio que la entidad demandante no tenía por qué soportar, pues tal pago no estaba autorizado por la ley, y por ende era evidente el perjuicio irrogado al Estado. Mediante la Ley 4 de 1992 se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. De conformidad con el régimen jurídico aplicable

a la Rama Legislativa, el Decreto 1359 de 1993, reglamentario de la Ley 4ª de 1992, en su artículo 5, determinó los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación en condición de congresista. Ahora bien, la corte constitucional en sentencia C-608 del 23 de agosto de 1999, declaró exequible el art. 17 de la Ley 4ª de 1992. Para tal efecto, considero: (...)La Corte Constitucional estima que sólo pueden tener tal carácter los factores que conforman la "asignación" del Congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. Ella tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones que le son inherentes. Tal "asignación", que tiene un alcance y un contenido mucho más amplio que el puramente salarial, no comprende simplemente el ingreso periódico restringido al concepto de sueldo básico, sino que alude a un nivel de ingreso señalado al Congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto dependen de la definición que haga el Gobierno en desarrollo de la Ley Marco. Pero tampoco puede incluir aspectos ajenos a la retribución que el Congresista percibe, la cual debe estructurarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo con las especiales funciones que la Carta Política atribuye a senadores y representantes. Según eso, todas aquellas sumas que corresponden a salario, a primas, y a otras

erogaciones integrantes de la "asignación", pueden constituir -depende de las determinaciones que adopte el Ejecutivo al desarrollar las pautas y lineamientos trazados por el Congresobase para liquidar la mesada pensional. En cambio, están excluidas de ese conjunto las que, al no gozar de un sentido remuneratorio, pagan servicios ajenos a la asignación. Debe precisarse, que cuando la normatividad aplicable a los Congresistas se refiere a que se tendrá como base para liquidar la pensión de jubilación el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen, debe entenderse que se refiere a lo considerado como factor salarial. Por consiguiente, deben ser excluidos factores como los pasajes o tiquetes aéreos y todos aquellos otros destinados al reintegro de gastos que haya efectuado el Congresista para el cumplimiento de sus funciones. En esté orden de ideas, es claro que de la confrontación directa entre el contenido del acto acusado, las normas pretranscritas y la sentencia C–608 de 1999, la Sala encuentra viable suspender los efectos de la resolución acusada, en cuanto a que en la reliquidación de la pensión de jubilación del demandado, se tuvieron en cuenta, como factor de liquidación pensional, viáticos y tiquetes aéreos los cuales no tienen el carácter de factor salarial. Por tanto, la Sala habrá de revocar la decisión apelada, para en su lugar, decretar la suspensión provisional del acto acusado, pero sólo en lo referente al pago de los viáticos y de los tiquetes aéreos como factor de liquidación, como en efecto se dispondrá en la

parte resolutiva de este proveído.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-00557-01(927-06)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: JORGE ARIEL INFANTE LEAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República contra el auto de 31 de marzo de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se denegó la solicitud de suspensión provisional parcial de la resolución No. 00462 del 12 de abril 1996.

LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “en la modalidad de lesividad”, demandó el acto administrativo contenido en la resolución No. 00462 del 12 de abril de 1996, mediante el cual se ordenó la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de Jorge Ariel Infante Leal, toda vez que, en su parecer, las sumas tomadas por concepto de viáticos y tiquetes aéreos, no forman parte de los factores que integran la base para la reliquidación de la pensión otorgada. Solicita la suspensión provisional parcial de la resolución No. 00462 del 12 de abril de 1996, en proporción correspondiente al valor de los viáticos y

tiquetes aéreos, que sobrepasen el monto del 75%, es decir, lo que sobrepase la suma de $3’456.398.10, que es el valor que real y jurídicamente le correspondería al demandado como mesada pensional para el año 1994. Alega el demandante que es evidente que los derroteros establecidos en la ley 4ª de 1992, el Decreto 1359 de 1993 y la sentencia C-608 de 1999 de la Corte Constitucional, fueron violados por la resolución acusada, por cuanto, en dicho acto administrativo, se incluyeron factores que no tienen la vocación de componentes salariales. LA PROVIDENCIA APELADA El a quo denegó la suspensión provisional de la resolución No. 00462 del 12 de abril de 1996 (fl. 135). Manifestó que, para decretar la medida de suspensión provisional, se requiere que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, y tratándose de una acción de nulidad y restablecimiento de derecho la demostración sumaria del perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar. Señaló que la parte actora indicó las normas que consagran la procedencia de la suspensión provisional, sin explicación alguna, además la normatividad señalada en la demanda tampoco permite inferir la violación directa que se pretende demostrar. LA APELACION La parte actora disiente de las apreciaciones del a quo, toda vez que en su parecer, dentro del expediente reposan las pruebas que demuestran que

los rubros que se tomaron como factor salarial (tiquetes aéreos y viáticos), no están considerados como tal, ni por las normas laborales públicas, ni por las sustantivas del trabajo, más aún cuando se allegó como prueba, entre otros, una providencia del Consejo de Estado, mediante la cual se hizo un minucioso estudio del concepto de “asignación” y de los items que la componen, excluyendo de la misma los tiquetes aéreos y viáticos. Señala respecto de los perjuicios económicos que están generando, con ocasión del acto administrativo cuya nulidad parcial y suspensión provisional se demanda, que son de delicada y grave cobertura, pues se esta recibiendo una suma de dinero del patrimonio público que va en detrimento de otras actividades y gestiones de la Entidad demandante. CONSIDERACIONES En primer lugar, esta Corporación debe precisar que la suspensión provisional es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. En el caso sub lite, la recurrente solicita la revocatoria del auto mediante el cual el Tribunal, decidió no suspender el acto acusado, es decir, la resolución No. 00462 del 12 de abril de 1996. Señala que el acto anteriormente mencionado, debe suspenderse provisional y parcialmente, toda vez que el monto adicional que se computo para la reliquidación de la pensión de jubilación del demandado, constituye un estipendio

que la entidad demandante no tenía por qué soportar, pues tal pago no estaba autorizado por la ley, y por ende era evidente el perjuicio irrogado al Estado. Ahora bien, mediante la Ley 4 de 1992 se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. El artículo 17 de la norma antes mencionada, consagra: “El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARAGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones, se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.” (Nota declarado exequible en los términos de la Sentencia – C-608 de 1999 de la Corte Constitucional) De conformidad con el régimen jurídico aplicable a la Rama Legislativa, el Decreto 1359 de 1993, reglamentario de la Ley 4ª de 1992, en su artículo 5, determinó los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación en condición de congresista, así:

“INGRESO BASICO PARA LA LIQUIDACIÓN PENSIONAL. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.”. Por su parte, la resolución No. 00462 del 12 de abril de 1996, dispuso como factores para la reliquidación de la pensión de jubilación del demandado los siguientes: “Sueldo básico 1.041.870.oo Gastos de representación 1.852.213.oo Prima localización y vivienda 1.125.477.oo Prima de salud 289.408.oo Prima de transporte 24.336.50 2.028.04 Tiquetes aéreos 3.1183.760.oo 259.896.66 Prima de navidad proporcional 3.570.417.33 297.534.77 Viáticos 821.175.30 68.431.27

TOTAL 4.936.858.74

Promedio de $ 4.936.858.74 x 75% = 3.702.644.05” (fl. 92) Ahora bien, la corte constitucional en sentencia C-608 del 23 de agosto de 1999, declaró exequible el art. 17 de la Ley 4ª de 1992. Para tal efecto, considero: “ ...

El artículo 17 de la Ley 4 de 1992 La norma objeto de demanda, también como pauta general trazada por el legislador para ser desarrollada por el Gobierno, ordena a éste establecer un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Y señala un límite mínimo -75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el Congresista-, a la vez que estipula el aumento periódico en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. El parágrafo del artículo -también impugnadoestablece que la liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste o la sustitución respectiva. ... La norma demandada se ocupa de tres aspectos que merecen un análisis a partir de estas consideraciones. El primero de ellos es el de la base para calcular la pensión, el reajuste o la sustitución pensional. La Constitución en su artículo 187 emplea el término "asignación", lo cual permite tomar como base elementos adicionales al salario. Sin embargo, éstos deben tener carácter remunerativo de las actividades que realizan los congresistas en el ejercicio de su función de representación política. Esta comprende diversas acciones de intermediación política, de deliberación y de participación en la articulación de intereses sociales, que implican, por ejemplo, contacto personal con ciudadanos. Además, el derecho a la seguridad social, al ser individual, requiere que la apreciación de la pensión, el reajuste o la

sustitución pensional sea efectuada de manera igualmente individual, atendiendo al ingreso de cada Congresista a lo largo del período determinado por el legislador. El respeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad reafirman lo anterior, en la medida en que ello permite fijar reglas y criterios tendientes a asegurar la viabilidad del sistema pensional, condición indispensable del goce efectivo de este derecho por las actuales y futuras generaciones (art. 2 C.P.). El segundo aspecto tiene que ver precisamente con el período de referencia para calcular el ingreso mensual promedio de cada Congresista. El legislador en las normas demandadas estima que éste debe corresponder al "último año". De tal forma que el período para calcular el monto de la pensión no puede ser uno diferente mientras el legislador no modifique esta norma. Tomar tan sólo unos cuantos meses en unos casos, además de ser contrario a la ley, crearía una desigualdad entre los mismos miembros del Congreso, carente de justificación. El tercer aspecto es el del monto de la pensión como proporción de la asignación. El legislador goza en este campo de un amplio margen de apreciación, como lo ha sostenido la Corte reiteradamente. Las normas demandadas establecen el mínimo del 75%, que parece razonable habida cuenta de los criterios que justificaron la creación del régimen pensional especial para los miembros de la Rama Legislativa. Con base en las expuestas consideraciones, el precepto demandado debe ser declarado exequible, pero su exequibilidad se condicionará en los siguientes aspectos:

1. Las expresiones "por todo concepto", usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de

que cualquier ingreso del Congresista -aun aquellos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijosea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión. La Corte Constitucional estima que sólo pueden tener tal carácter los factores que conforman la "asignación" del Congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. Ella tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones que le son inherentes. Tal "asignación", que tiene un alcance y un contenido mucho más amplio que el puramente salarial, no comprende simplemente el ingreso periódico restringido al concepto de sueldo básico, sino que alude a un nivel de ingreso señalado al Congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto dependen de la definición que haga el Gobierno en desarrollo de la Ley Marco. Pero tampoco puede incluir aspectos ajenos a la retribución que el Congresista percibe, la cual debe estructurarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo con las especiales funciones que la Carta Política atribuye a senadores y representantes. Según eso, todas aquellas sumas que corresponden a salario, a primas, y a otras erogaciones integrantes de la "asignación", pueden constituir -depende de las determinaciones que adopte el Ejecutivo al desarrollar las pautas y lineamientos trazados por el Congresobase para liquidar la mesada pensional. En cambio, están excluidas de ese

conjunto las que, al no gozar de un sentido remuneratorio, pagan servicios ajenos a la asignación. ...”. Así las cosas, de lo anterior se colige que únicamente pueden tener tal carácter los factores salariales que conforman la asignación del Congresista a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución Política. De otra parte, debe precisarse, que cuando la normatividad aplicable a los Congresistas se refiere a que se tendrá como base para liquidar la pensión de jubilación el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen, debe entenderse que se refiere a lo considerado como factor salarial. Por consiguiente, deben ser excluidos factores como los pasajes o tiquetes aéreos y todos aquellos otros destinados al reintegro de gastos que haya efectuado el Congresista para el cumplimiento de sus funciones. En esté orden de ideas, es claro que de la confrontación directa entre el contenido del acto acusado, las normas pretranscritas y la sentencia C–608 de 1999, la Sala encuentra viable suspender los efectos de la resolución acusada, en cuanto a que en la reliquidación de la pensión de jubilación de Jorge Ariel Infante Leal, se tuvieron en cuenta, como factor de liquidación pensional, viáticos y tiquetes aéreos los cuales no tienen el carácter de factor salarial. Por tanto, la Sala habrá de revocar la decisión apelada, para en su lugar, decretar la suspensión provisional del acto acusado, pero sólo en lo referente al pago de los viáticos y de los tiquetes aéreos como factor de liquidación, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE: REVOCASE el numeral 2° del auto proferido el treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó la suspensión provisional parcial de la resolución No. 00462 de 12 de abril de 1996, expedida por el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. En su lugar, DECRETASE LA SUSPENSION PROVISIONAL PARCIAL DE DICHO ACTO, pero sólo en lo que se refiere al pago de los viáticos y de los tiquetes aéreos, como factores de liquidación pensional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. RECONOCESE a la abogada Doris Esperanza Arias Guerra como apoderada judicial de la entidad demandante, para los efectos y términos del memorial poder que aparece a folio 149 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Ad hoc