CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-00698-01(2262-07)-2008

PENSION DE JUBILACION EN ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO – Dactiloscopista. Régimen de transición. Regulación legal Resulta importante anotar aquí, que tanto el Legislador como el Ejecutivo previeron para los dactiloscopistas de la Registraduría Nacional del Estado Civil un régimen de transición más benéfico, en cuanto a requisitos, que el régimen de transición general previsto en el artículo 36 de la propia Ley 100 de 1993; beneficios que se entienden en razón de la alta peligrosidad del ejercicio de las funciones de dichos empleos. Por ello, es propicio atender las pautas del régimen de transición del Decreto 1069 de 1995 para establecer los beneficios de la transición en materia de pensiones para los dactiloscopistas de la Registraduría, y no las del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como equivocadamente lo sostuvo la entidad demandada en los actos acusados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1069 DE 1995

PENSION DE JUBILACION DE DACTILOSCOPISTA - Factores Son emolumentos que constituyen base de liquidación pensional para los dactiloscopistas de la Registraduría Nacional del Estado Civil, todos aquellos factores que tengan el carácter salarial, es decir, que tengan la condición de habitualidad y permanencia en su ingreso y la capacidad de retribuir la labor prestada. En ese orden, para la Sala es conveniente acudir al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 como principio orientador para determinar los factores salariales, en razón de que es norma general y posterior al Decreto 603 de 19771.

Así pues, la Sala comparte la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó a CAJANAL efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyan las primas de alimentación, servicios, vacaciones y navidad, como factores de salario para calcular la pensión de jubilación del actor, pues está demostrado que dichos factores están enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que fueron devengados en el último año de servicio y que sobre tales emolumentos se realizaron los respectivos aportes a la Caja Nacional de Previsión Social (folios 132 y 133).

FUENTE FORMAL: DECRETO 1069 DE 1995 – ARTICULO 4 / DECRETO 603

DE 1977 – ARTICULO 17 / DECRETO 1045 DE 1998 – ARTICULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008) 1 Sobre este punto pueden consultarse las sentencias de 29 de marzo de 2007, exp. 3716-05 M.P. doctora Bertha L. Ramírez de Páez; 4 de agosto de 2005, exp. 998-04 M.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante y la de 1 de marzo de 2007, exp. 1073-05 M.P. doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, entre otras providencias.

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-00698-01(2262-07)

Actor: OSCAR JULIO RODRÍGUEZ ROMERO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL – CAJANAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 23 de agosto de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES OSCAR JULIO RODRÍGUEZ ROMERO, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad de las Resoluciones 6996 de 25 de agosto de 2004, 19624 de 1 de octubre de 2003 y 25269 de 16 de diciembre del mismo año, por medio de las cuales la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANALle negó reliquidar su pensión de jubilación con inclusión de las primas de alimentación, servicios, vacaciones, navidad y elecciones.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de todo lo devengado en el último semestre de servicios, con inclusión de las primas de alimentación, servicios, vacaciones, navidad y elecciones, a partir del 7 de octubre de 2000. Los hechos de la demanda se resumen así: Mediante Resolución 7032 de 8 de octubre de 2002, la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANALreconoció al actor una pensión de jubilación a partir del 7 de octubre de 2000, por haber laborado como dactiloscopista en la

Registraduría Nacional del Estado Civil por más de 16 años. En la liquidación de la pensión, CAJANAL no tuvo en cuenta las primas de alimentación, servicios, vacaciones, navidad y elecciones, devengadas en el año anterior a 10 de mayo de 1994, por lo que el 30 de diciembre de 2002, el actor solicitó de la Caja la reliquidación pensional con inclusión de dichos factores. Por medio de Resolución 19624 de 1 de octubre de 2003, la Caja desestimó la petición del actor, por cuanto las primas reclamadas no se encuentran enlistadas en la Ley 100 de 1993 ni en su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. Contra dicha Resolución, el pensionado interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron negados con base en las mismas razones de la Resolución recurrida. Como normas vulneradas invocó los artículos 53 de la Constitución Política, 3 de la Ley 4 de 1992, 18 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1434 de 1982 y 89 de 1990. El concepto de violación lo desarrolló de la siguiente manera: Los actos acusados infringieron las normas citadas, por cuanto CAJANAL desconoció el régimen especial de pensiones de los dactiloscopistas de la Registraduría Nacional del Estado Civil, al liquidar su pensión de jubilación con base en normas generales como la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994; preceptos de los que está exceptuado, toda vez que cumple a cabalidad los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder al régimen de

transición y así beneficiarse de las normas especiales. Conforme al Decreto 603 de 1977, el actor tiene derecho a que su pensión de jubilación le sea liquidada con base en todos los factores salariales promedio devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional. Por ello, debía CAJANAL liquidar su pensión con fundamento en las primas de alimentación, servicios, vacaciones, navidad y elecciones; factores previstos para los dactiloscopistas de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Finalmente, refirió que en régimen laboral, nuestra legislación responde a los principios universales de “in dubio pro operario” o de “favorabilidad”, que son aplicables al sector público por disposición del artículo 53 de la Constitución Política, razón por la cual debe reconocerse la pensión con base en el Decreto 603 de 1977, en virtud de su especialidad y favorabilidad respecto del régimen general de pensiones.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social –CAJANALse opuso a las pretensiones de la demanda (folios 61 a 63) con base en las razones que se resumen a continuación: En primer lugar, estableció que los servidores públicos que prestan sus servicios en la Registraduría Nacional del Estado Civil no gozan de un régimen especial respecto de los factores a tener en cuenta en la liquidación pensional, por lo que la Caja debió acudir a las normas generales.

A través de la historia, el Legislador ha querido ligar la cuantía de la pensión a los factores que sirvieron de base para los aportes o las cotizaciones durante su vida laboral activa, queriendo con ello que las entidades pagadoras y

los trabajadores hagan un esfuerzo durante la relación laboral, de manera que paulatinamente se vaya causando un mejor derecho. En ese orden, deben aplicarse el Decreto 1848 de 1969, el Decreto 1045 de 1978, la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993 y los Decretos 691 y 1158 de 1994, dependiendo de la época en que se cumplan los requisitos para consolidar el derecho pensional. En el presente asunto, el actor adquirió el derecho a la pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de conformidad con el tiempo servido se encuentra amparado por el régimen de transición, hecho que CAJANAL respetó en cuanto tiene que ver con la edad, tiempo y monto de la pensión. En consecuencia, el demandante se pensionó con 16 años de servicio, 50 años de edad y el 75% como monto de la pensión, aplicando lo preceptuado en el Decreto 603 de 1977. Sin embargo, el período sobre el cual se liquida la pensión así como los factores salariales que deben tomarse son los indicados en los artículos 36 [3] de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto Reglamentario 1158 de 1994. Pretender que la Caja liquide la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales que no se encuentran incluidos en las referidas normas es actuar en contra de la Ley y desequilibrar las finazas del Estado. Las primas y demás factores reclamados en la demanda no están considerados en el Decreto 1158 de 1994 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, por tanto, no podían ser incluidos en la

liquidación, como efecto se hizo en los actos administrativos acusados.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda (folios 186 a 204), para lo cual ordenó la reliquidación de la pensión del actor, con base en lo siguiente: Estimó que el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, el demandante tenía más de 35 años de edad y 15 años de servicio, por lo que quedó inmerso en el régimen de transición del artículo 36 de la referida Ley. Lo anterior significa, que el actor tenía derecho a que se le aplicara el régimen del Decreto 603 de 1977; régimen especial en materia de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión de jubilación, para los dactiloscopistas de la Registraduría Nacional de Estado Civil.

A lo anterior agregó que cuando el actor adquirió el derecho pensional, esto es, el 7 de octubre de 2000, quedó sujeto a las Leyes 33 y 62 de 1985, por encontrase en el régimen de transición de la Ley 100. No obstante, según el artículo 1 de la Ley 33 excepcionó a los empleados de régimen especial como el demandante, pues no hay duda de que los empleados que prestaron sus servicios a la Registraduría Nacional del Estado Civil como dactiloscopista cuentan con un régimen especial de pensiones previsto en el referido Decreto 603 de 1977, tal como lo corrobora el Decreto 1069 de 1995. Consideró que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado los

factores a tener en cuenta son todos aquellos que tengan el carácter salarial que el dactiloscopista haya devengado en el último año de servicios. En esas condiciones, el Tribunal ordenó la reliquidación pensional con base en las primas de alimentación, servicios, vacaciones, navidad y elecciones.

4. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia (folios 205 a 213), con fundamento en las siguientes razones: Afirmó que con la creación del Sistema General de Pensiones, vigente a partir del 1 de abril de 1994, se dispuso la derogación de las normas que regulaban el régimen prestacional de los funcionarios del sector público, incluidos los funcionarios y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil a quienes les son aplicables la Ley 100 de 1993.

Señaló que para la época en que el actor adquirió el status pensional, es decir, el 7 de octubre de 2000, la norma aplicable para el reconocimiento pensional era el Decreto 603 de 1977, pero para la liquidación del monto de su pensión es la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, como se hizo en los actos acusados. Expresó que al ser el demandante dactiloscopista de la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Caja le aplicó el régimen especial para el reconocimiento de su pensión en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y el porcentaje de la misma previsto en el Decreto 603 de 1977, pero comoquiera que dicha norma no entró en detalle respecto de los factores que constituyen la base para liquidar la pensión; tal ausencia debía ser suplida por las normas generales

en materia de pensiones, en donde las primas reclamadas no se encuentran enlistadas.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. La parte actora alegó de conclusión y solicitó la confirmación del fallo de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos de la demanda, en el sentido de insistir en que su régimen pensional es de carácter especial dada la naturaleza de su cargo y las previsiones legales preferentes, que impiden que se apliquen las normas del Sistema General de Pensiones (folios 230 a 233). 5.2. Por su parte, la demandada alegó la revocatoria de la sentencia apelada, por cuanto consideró que a pesar de que al actor se le deben respetar los requisitos de tiempo, edad y monto del régimen especial, no ocurre lo mismo con la forma de liquidación pensional, pues para tal efecto le son aplicables las normas generales, esto es, la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios

(folios 244 a 252).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANALnegó al actor la reliquidación de su pensión de jubilación en un 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios, con inclusión de las primas de alimentación, servicios, vacaciones, navidad y elecciones.

Comoquiera que para la época en que el actor consolidó su status pensional, esto es, el 7 de octubre de 2000, ya había entrado en vigencia el

Sistema General de Pensiones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hace necesario acudir a los postulados de la Ley 100 de 1993 a fin de resolver el problema jurídico planteado. En ese orden y dado que en el presente asunto el actor fungió en un cargo de alto riesgo como el de dactiloscopista de la Registraduría Nacional del Estado Civil, es pertinente referir el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 que reguló el régimen especial de pensiones para los servidores públicos que laboren en actividades de alto riego en los siguientes términos: “De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” En desarrollo de la anterior premisa, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1069 de 1995, por medio del cual exceptuó a los dactiloscopistas, entre otros empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, del Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, y reglamentó su pensión especial de vejez en su artículo 2 de la siguiente forma: “Tendrán derecho a una pensión especial de vejez, en los

mismos términos del artículo 17 del Decreto 603 de 1977, los funcionarios públicos de la Registraduría Nacional del Estado Civil que se encontraban vinculados a ella a 31 de diciembre de 1994, y que tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o aquellos que tuvieran siete (7) años o más de servicios en los cargos a continuación se mencionan: 1.- Dactiloscopistas. 2.- En el laboratorio Fotográfico: Profesional 04, Técnico 09, o Fotógrafo. (Subraya la Sala). Resulta importante anotar aquí, que tanto el Legislador como el Ejecutivo previeron para los dactiloscopistas de la Registraduría Nacional del Estado Civil un régimen de transición más benéfico, en cuanto a requisitos, que el régimen de transición general previsto en el artículo 36 de la propia Ley 100 de 1993; beneficios que se entienden en razón de la alta peligrosidad del ejercicio de las funciones de dichos empleos. Por ello, es propicio atender las pautas del régimen de transición del Decreto 1069 de 1995 para establecer los beneficios de la transición en materia de pensiones para los dactiloscopistas de la Registraduría, y no las del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como equivocadamente lo sostuvo la entidad demandada en los actos acusados. En todo caso, la Sala encuentra que en el caso bajo examen no es objeto de controversia que el actor en su calidad de dactiloscopista de la Registraduría Nacional del Estado Civil está amparado por la transición y que goza de un

régimen especial de pensiones. Prueba de ello, son las Resoluciones acusadas y las actuaciones procesales, en las que CAJANAL no discute el beneficio del actor de pensionarse con base en normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Radica, pues, la contienda en resolver cuáles son los factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar su pensión de jubilación, en su condición de dactiloscopista de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Para ello se hace necesario acudir nuevamente al Decreto 1069 de 1995 que en su artículo 4 estableció el monto de la pensión especial de vejez de los dactiloscopistas en los siguientes términos: “El monto de la pensión será el consignado en el artículo 17 del Decreto 603 de 1977, el cual se calculará sobre el promedio del salario mensual que se establece en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, calculado desde la fecha de entrada en vigencia de la misma ley.” Conforme a la disposición transcrita, el monto pensional debe calcularse con fundamento en el artículo 17 del Decreto 603 de 1977 que en su contenido consagra lo siguiente: “El empleado de la Registraduría Nacional del Estado Civil que por 16 años continuos o discontinuos haya servido en el laboratorio fotográfico, como jefe de sección o grupo; o como fotógrafo, o que haya desempeñado el cargo de dactiloscopista; o trabajado en el proceso de prensado o laminación de cédulas de ciudadanía o tarjetas de identidad como prensador, troquelador, estampador, armador o revisor, tiene derecho, al llegar a la edad de

cincuenta años, a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. El haber desempeñado por veinte años continuos o discontinuos alguno de los cargos señalados en este artículo da derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación cualquiera que sea la edad” (Subraya la Sala). De acuerdo con las previsiones anteriores, son emolumentos que constituyen base de liquidación pensional para los dactiloscopistas de la Registraduría Nacional del Estado Civil, todos aquellos factores que tengan el carácter salarial, es decir, que tengan la condición de habitualidad y permanencia en su ingreso y la capacidad de retribuir la labor prestada. En ese orden, para la Sala es conveniente acudir al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 como principio orientador para determinar los factores salariales, en razón de que es norma general y posterior al Decreto 603 de 19772. Así pues, la Sala comparte la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó a CAJANAL 2 Sobre este punto pueden consultarse las sentencias de 29 de marzo de 2007, exp. 3716-05 M.P. doctora Bertha L. Ramírez de Páez; 4 de agosto de 2005, exp. 998-04 M.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante y la de 1 de marzo de 2007, exp. 1073-05 M.P. doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, entre otras providencias. efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyan las primas de alimentación,

servicios, vacaciones y navidad, como factores de salario para calcular la pensión de jubilación del actor, pues está demostrado que dichos factores están enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que fueron devengados en el último año de servicio y que sobre tales emolumentos se realizaron los respectivos aportes a la Caja Nacional de Previsión Social (folios 132 y 133). En cuanto a la prima de elecciones o remuneración electoral, tal erogación no corre la misma suerte que las demás primas que se ordenan incluir en la base de liquidación pensional, porque según el artículo 12 del Decreto 90 de 19943 la remuneración electoral no constituye factor salarial para ningún efecto legal, inclusive para la liquidación pensional. Para mayor ilustración se transcribe el artículo citado en los siguientes términos: ARTICULO 12. La remuneración electoral de que trata el Decreto 1434 de 1982 será del ciento cincuenta por ciento (150%) de la asignación básica mensual que corresponde al empleo de planta del cual es titular con excepción del Registrador Nacional del Estado Civil. La remuneración electoral se pagará por una sola vez en cada año electoral y será cubierta en el mes siguiente a la celebración de las últimas elecciones nacionales del respectivo año sin que constituya factor salarial para ningún efecto legal. […] (Subraya la Sala). En esas condiciones, se modificará la sentencia del Tribunal, en el sentido de excluir de la base de liquidación pensional la prima de elecciones o remuneración electoral, por no ser factor salarial que incida en el monto de la pensión de jubilación del actor. Finalmente, cabe advertir que la Sala no desconoce que el artículo 4 del

Decreto 1069 de 1995 en su parte final prevé que la pensión de jubilación de los dactiloscopistas de la Registraduría Nacional del Estado Civil se “calculará sobre el promedio del salario mensual que se establece en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. De hecho, la Sala conoce la discrepancia que se ha suscitado en la doctrina y la jurisprudencia sobre la aplicación de la fórmula de liquidación pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, esto es, si el monto que protege la transición se refiere sólo al 3 Por el cual se establecen las escalas de asignación básica de los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y se dictan otras disposiciones en materia salarial, para el año en que el actor se retiró del servicio, es decir, el año de 1994. porcentaje del régimen especial o si además comprende todos los factores salariales percibidos por el empleado expectante de la consolidación del status pensional. No obstante lo anterior, la Sala en estos casos ha sido constante en reiterar su posición jurisprudencial al respecto, en el sentido de aplicar tanto el porcentaje como los factores salariales para liquidar la pensión del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en virtud de la protección al principio constitucional de la favorabilidad4. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 23 de agosto de 2007 proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la siguiente modificación: ORDÉNASE a la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANALreliquidar la pensión de jubilación de Oscar Julio Rodríguez Romero en un 75%, a partir del 7 de octubre de 2000, con inclusión de las primas de alimentación, servicios, vacaciones y navidad, pero con exclusión de la remuneración electoral o prima de elecciones, de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. BERTHA L. RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE 4 Sentencia de 15 de mayo de 2008, Sección Segunda, expediente 1708-07 M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

GERARDO ARENAS MONSALVE