CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-00707-01(0582-08)-2008

REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO – Aplicación del principio de

oscilación / REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO SOBRE EL

SETENTA POR CIENTO DE LO DEVENGADO POR UN CONGRESISTA – Improcedencia La fórmula para ajustar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública reviste una reglamentación preferente, la cual descansa en el principio de oscilación que consiste en tomar en cuenta las “variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado”, para de esta manera calcular el monto de las asignaciones de retiro. En otras palabras la asignación que reciba el personal en actividad es la base que determina el monto de la asignación del personal retirado. Conforme a lo explicado, la Sala precisa que si bien el reconocimiento de la asignación de retiro del actor en el año de 1990, tuvo como base de liquidación la asignación básica para los Coroneles que en ese entonces y hasta el año de 1992 equivalía a un 70% de lo que por todo concepto y en todo tiempo devengaran los Congresistas por remisión de los artículos 1 del Decreto 203 de 1987 y 3 del Decreto 195 de 1987; ello no implicaba necesariamente que hacia el futuro la asignación de la actor siempre se debiera ajustar conforme al ingreso de los Congresistas, porque como quedó dicho, en el régimen especial de las Fuerzas Militares, la fórmula de ajuste podía cambiar; claro está, sin perjuicio del derecho constitucional al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como

prescribe el artículo 2 [a] de la Ley 4 de 1992.

FUENTE FORMAL: DECRETO 921 DE 1992 / DECRETO 25 DE 1993 / DECRETO 65 DE 1994 DECRETO 133 DE 1995 / DECRETO 107 DE 1996 / DECRETO 122 DE 1997 / DECRETO 58 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-00707-01(0582-08)

Actor: JOSE IVAN LOSADA PASTRANA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 24 de mayo de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES JOSÉ IVÁN LOSADA PASTRANA, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad de la Resolución 1696 de 1 de junio de 2005, por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el reajuste de su asignación de retiro conforme al 70% de lo devengado por los miembros del

Congreso de la República. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a reajustar su asignación de retiro de acuerdo con el 70% de lo percibido por los congresistas Los hechos de la demanda se resumen así: Mediante Resolución 515 de 22 de marzo de 1990, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al actor una asignación de retiro en su calidad de Coronel ® del Ejército Nacional. En el considerando 3 de la Resolución mencionada, la Caja dispuso que la asignación de retiro se liquidaría de acuerdo con el artículo 2 del Decreto Ley 69 de 1990 que previó para los Coroneles una asignación equivalente al 70% que por todo concepto y en todo tiempo devenguen los Ministros de Despacho; remuneración que por remisión del Decreto Ley 195 de 1987 corresponde al 70% de lo que por todo concepto perciban los miembros del Congreso de la República. Sin embargo, la Caja a partir del año de 1992 ha venido ajustando la asignación de retiro conforme al principio de oscilación y, por ende, de acuerdo con los Decretos reglamentarios expedidos con ocasión de la Ley 4 de 1992, y no con base en el 70% de lo percibido por los congresistas. Con base en lo anterior, el 1 de abril de 2005 el actor solicitó de la Caja el reajuste de su asignación de retiro conforme al 70% de lo devengado por un congresista; petición que fue desestimada por la Caja a través de la Resolución que se acusa

en la demanda. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 5, 6, 13, 53, 58, 83 y 93 de la Constitución Política, 2, 4 y 10 de la Ley 4 de 1992; y los Decretos 201 de 1987 y 195 de 1987. El concepto de violación lo desarrolló así: Estimó que el acto acusado infringió los preceptos jurídicos citados y sus derechos adquiridos, porque la Caja desconoció a partir del año de 1992 el derecho del Oficial a devengar el 70% de lo devengado por los congresistas, declarado en la Resolución que le reconoció su asignación de retiro, para ajustarle su asignación conforme a otros valores inferiores determinados con posterioridad al reconocimiento de la asignación de retiro. Manifestó que los decretos salariales emitidos por el Gobierno Nacional con posterioridad a la Ley 4 de 1992 están amparados por el principio de legalidad; aspecto que no se discute, mas es indudable que no podían aplicarse a la asignación de retiro del actor, por cuanto dichas normas no tienen efectos retroactivos y no pueden desconocer derechos adquiridos. Consideró que la Caja desconoció la buena fe que debe imperar en las actuaciones administrativas, cuando afirmó que las normas que le otorgaron al actor el beneficio prestacional fueron derogadas por otras posteriores, omitiendo el conocimiento del principio, según el cual, las normas rigen hacia el futuro. Señaló que a partir del año 1992, se comenzaron a desconocer los derechos adquiridos, circunstancia que explica indicando que el Decreto 335 de 1992

expedido por el Gobierno Nacional en desarrollo del Estado de Emergencia establecido por el Decreto 333 de 1992, en su artículo 2º, reiteró los porcentajes salariales que venían desde el año 1987, manteniendo inalterable su derecho adquirido en virtud de lo dispuesto por el Decreto 201 de 1987 y por remisión del Decreto 195 de 1987, a recibir esos mismos porcentajes sobre lo que en todo tiempo y por todo concepto devengaran los miembros del Congreso de la República. Finalizó diciendo que su derecho salarial a devengar el 70% igual a lo que por todo concepto y en todo tiempo devengara un Ministro del Despacho y, por remisión expresa del Decreto 195 de 1987 de lo que devengara un miembro del Congreso, fue desconocido por la Caja desde el 1º de enero de 1992, por una interpretación errónea de los artículos 158 y 169 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que como disposiciones legales vigentes para el sub júdice, deben acogerse aquellas bajo las cuales nació su derecho, es decir las emitidas por el Decreto 201 de 1987 y hasta el Decreto 335 de 1992 inclusive, que le consolidaron una remuneración mensual en servicio activo y en uso de buen retiro equivalente al 70% de lo que en todo tiempo y por todo concepto devengara un miembro del Congreso por remisión expresa del Decreto 195 de 1987 y no la legislación salarial emitida para la Fuerza Pública desde el Decreto 921 de 1992, por ser desfavorable y desconocer sus derechos adquiridos.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 379 a 386) en los siguientes términos: Señaló que en la Fuerza Pública el principio de oscilación de las asignaciones de retiro es la forma especial de reajuste, y tiene como objetivo preservar el derecho a la igualdad entre el personal retirado y activo, de tal manera que entre uno y otro personal no existan descompensaciones significativas, en razón de que los militares retirados pueden en un momento dado reingresar al servicio militar, y en ese caso deben estar en un mismo nivel que los militares activos. En ese orden, explicó que en virtud de la especialidad del régimen prestacional de la Fuerza Pública se justificó el cambio de su reajuste de asignación de retiro del actor conforme a lo devengado por los congresistas, con la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 y sus decretos reglamentarios.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda

(folios 444 a 460) por los motivos que se resumen a continuación: Adujo que si bien ni el Legislador ni ninguna otra autoridad del Estado pueden desmejorar las condiciones laborales de los servidores públicos, en el presente caso las disposiciones salariales variaron los factores remunerativos de los miembros de la Fuerza Pública; situación que en virtud del principio de oscilación incidió en la asignación de retiro del actor. Consecuentemente el Tribunal estimó que el actor debió cuestionar las normas que regularon su remuneración si consideraban que eran contrarias al ordenamiento jurídico, cuando creyó que su situación laboral se vio desmejorada

y, precaver que lo devengado en esa época iba a servir de base para liquidar su asignación de retiro. Por último, estimó que los decretos que fijaron año tras año los sueldos de los miembros de la Fuerza Pública derogaron el marco normativo que sirvió de base para el reconocimiento de la asignación de retiro, lo cual permite descartar el principio de favorabilidad, como lo pretende la demanda.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal

(folios 474 a 497), con base en los argumentos que se pasan a resumir: Manifestó que para la época en que el actor consolidó su derecho a la asignación de retiro, la norma vigente para su reconocimiento era el Decreto Ley 201 de 1987, el cual previó como monto el 70% de lo devengado por los Ministros de Despacho, los cuales se asemejaban a los congresistas para efectos salariales, en virtud del Decreto 195 de 1987. Con base en lo anterior, explicó que en los años posteriores la Caja debía mantener el ajuste de la asignación de retiro conforme a lo devengado por los miembros del Congreso, sin que fuera posible variar las condiciones establecidas al momento del reconocimiento prestacional, con normas posteriores expedidas por el Gobierno Nacional, vulnerando sus derechos adquiridos.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos de la sustentación del recurso de apelación, en el sentido de insistir en que la Caja desconoció sus derechos adquiridos, porque

no tuvo en cuenta el numeral tercero de la Resolución 515 de 1990 que le reconoció su asignación de retiro y que dispuso como forma de ajuste de la asignación la contenida en el artículo 2 del Decreto Ley 69 de 1990, esto es, el 70% de lo percibido por los Ministros de Despacho, que por remisión del Decreto Ley 195 de 1987 equivale al 70% de lo devengado por los miembros del Congreso de la República (folios 502 a 509). 5.2. A su turno, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó que se confirme la sentencia del Tribunal, para lo cual reiteró que el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública es de carácter especial y, por tanto, debe acudirse a sus reglas para todos los efectos, incluido la forma de ajuste de la asignación de retiro, la cual se realiza de conformidad con el principio de oscilación, como efectivamente ocurrió en el presente asunto (folios 510 a 514).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó al actor el ajuste de su asignación de retiro conforme al 70% de lo devengado por los congresistas.

Para el efecto, la Sala debe dilucidar si le asiste razón al demandante en pretender la proyección de los efectos de los artículos 2 del Decreto 201 de 1987, 1 del Decreto 203 de 1987 y 3 del Decreto 195 de 1987 durante todo el tiempo en

que se cause la asignación de retiro que le fue reconocida en el año de 1990, esto es, que se le liquide su asignación de retiro en un porcentaje salarial del 70% de lo que devenguen los Ministros de Despacho que por remisión del Decreto Ley 195 de 1987 equivale al 70% de lo devengado por los miembros del Congreso de la República, sin tener en cuenta el principio de oscilación como fórmula de ajuste de las prestaciones sociales del personal retirado de la Fuerza Pública. A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente las siguientes reflexiones: A juicio del demandante, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares violó sus derechos adquiridos, aplicando indebidamente a partir del 1 de enero de 1992 los Decretos 921 de 1992, 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997 y 58 de 1998 dictados con fundamento en la Ley 4 de 1992, para liquidar la asignación de retiro del actor en su calidad de Coronel ® del Ejército Nacional, desconociendo su derecho a que el cálculo anual de su asignación se efectuara con base en los artículos 1 del Decreto 203 de 1987, 3 del Decreto 195 de 1987 y 2 del Decreto 201 de 1987, tal como lo dispuso la Resolución del reconocimiento prestacional en el año de 1990. Para la Sala resulta importante precisar en primer término que si bien es cierto que la regla general en materia prestacional es que las normas con fundamento en las cuales se efectúa la liquidación del monto pensional se mantienen

intangibles y no pueden ser modificadas, so pena de incurrir en violación de los derechos adquiridos, salvo que sean más favorables. También es verdad que respecto de regímenes especiales, puede establecerse la modificación constante de la normatividad que regula el monto pensional, siempre y cuando tal modificación no vulnere el derecho al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2 [a] de la Ley 4 de 19921. En el caso especial de las Fuerzas Militares, tanto el Constituyente como el Legislador dispusieron de reglas particulares para regular su régimen prestacional, en tanto que la actividad que prestan sus miembros de brindar seguridad a la Nación, ofrece una dispensa y recompensa mayor que la generalidad de los servidores públicos. Así pues, la fórmula para ajustar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública reviste una reglamentación preferente, la cual descansa en el principio de oscilación que consiste en tomar en cuenta las “variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado”, para de esta manera calcular el monto de las asignaciones de retiro. En otras 1 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia de 12 de junio de 2003, exp. 2286-02, M.P. Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado. palabras la asignación que reciba el personal en actividad es la base que determina el monto de la asignación del personal retirado. En las anteriores condiciones, es perfectamente pasible la aplicación del principio

de oscilación de la asignación de retiro y pensiones consagrado en las normas especiales de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares previstas en el Decreto 2338 de 1971 (artículo 108), en el Decreto 612 de 1977 (artículo 139), en el Decreto 89 de 1984 (artículo 161), en el Decreto 95 de 1989 (artículo 164) y en el Decreto 1211 de 1990 (artículo 169), y acoger en virtud del principio de oscilación las variaciones salariales que introdujeron las normas expedidas con posterioridad a la Ley 4 de 1992, entre ellas, los Decretos 921 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997 y 58 de 1998 que establecieron porcentajes para calcular la asignación mensual de los Coroneles, para liquidar su asignación de retiro. Conforme a lo explicado, la Sala precisa que si bien el reconocimiento de la asignación de retiro del actor en el año de 1990, tuvo como base de liquidación la asignación básica para los Coroneles que en ese entonces y hasta el año de 1992 equivalía a un 70% de lo que por todo concepto y en todo tiempo devengaran los Congresistas por remisión de los artículos 1 del Decreto 203 de 1987 y 3 del Decreto 195 de 1987; ello no implicaba necesariamente que hacia el futuro la asignación de la actor siempre se debiera ajustar conforme al ingreso de los Congresistas, porque como quedó dicho, en el régimen especial de las Fuerzas

Militares, la fórmula de ajuste podía cambiar; claro está, sin perjuicio del derecho constitucional al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2 [a] de la Ley 4 de 1992. Descendiendo al caso en examen, la Sala observa que no se vulneraron por parte de la entidad demandada los derechos adquiridos del actor, pues con la aplicación de los Decretos 921 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997 y 58 de 1998 la Administración no desconoció el mentado derecho constitucional en tanto la excepcionalidad del régimen le permitía modificar, en razón del principio de oscilación, la base para liquidar las asignaciones de retiro con fundamento en normas posteriores que establecieran las asignaciones básicas del personal en actividad Además, porque en forma indudable, la aplicación de los decretos surgidos al amparo de la Ley 4 de 1992 no ha implicado el desmejoramiento del monto de la asignación de retiro del actor, afirmación que surge al revisar la constancia emitida por el Jefe de la Sección Liquidación y Control de Nómina, allegada al expediente (folios 11 a 15) en la cual consta que la prestación liquidada al actor ha venido aumentado progresivamente año por año. Para mayor ilustración, aprecia la Sala que por el año 1990 la suma liquidada ascendió a $489.408, por el año 1991 la suma de $597.553, por el año 1992 la

suma de $883.139, por el año 1993 la suma de $1.201.791, por el año de 1994 la suma de $1.691.006, por el año de 1995 la suma de $2.313.984, por el año de 1996 la suma de $2.956.773, por el año de 1997 la suma de $3.319.170, por el año de 1998 la suma de $4.109.296, por el año de 1999 la suma de $4.721.993, por el año de 2000 la suma de $5.157.833, por el año de 2001 la suma de $5.373.431, por el año de 2002 la suma de $5.634.043, por el año de 2003 la suma de $5.908.426, por el año de 2004 la suma de $6.184.944 y por el año de 2005 la suma de $6.525.115. En ese orden, la Sala encuentra que la Caja simplemente acató los Decretos 921 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997 y 58 de 1998 expedidos por el Gobierno Nacional quien quedó autorizado en el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos entre ellos los de la Fuerza Pública y, por ende, no hubo desconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 3 de la Constitución Política al reajuste periódico de la pensiones legales y en el literal a), artículo 2 de la Ley 4 de 1992 según el cual en ningún caso se podrán desmejorar las pensiones y prestaciones sociales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 24 de mayo de 2007 de noviembre de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda presentada por José Iván Losada Pastrana. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

BERTHA L. RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE