CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-01183-01(2336-07)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos / PENSION DE JUBILACIONInclusión de tiquetes aéreos y viáticos Examinada la solicitud de suspensión provisional, observa la Sala que no cumple con los presupuestos señalados, por cuanto el actor simplemente se limita a citar la fuente constitucional de dicha medida, olvidando que la sustentación debe ser expresa, resaltando los elementos de juicio de los cuales se pueda establecer, por simple comparación del acto con las normas, que efectivamente hay trasgresión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., noviembre veintinueve (29) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01183-01(2336-07)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: JOSE CELESTINO MARTINEZ FLETCHER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto de 12 de mayo de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual decretó la suspensión provisional solicitada.

A N T E C E D E N T E S El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República “FONPRECON”, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la nulidad parcial de la Resolución No. 000722 de 10 de septiembre de 1997, artículos 1º y 2º proferida por la

mencionada entidad, por medio de la cual se incluyeron sumas por concepto de tiquetes aéreos y viáticos en la liquidación de la pensión. Así mismo, solicita declarar que las sumas tomadas por concepto de tiquetes aéreos y viáticos, no forman parte de los factores que conforman la base para la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al demandante. Como consecuencia de lo anterior, solicita se excluyan de la reliquidación de la pensión los factores correspondientes a tiquetes aéreos y viáticos. Igualmente se declare y ordene que el demandante debe reintegrar el mayor valor de los pagos efectuados por la inclusión de los factores tenidos en cuenta en la Resolución No. 000722 de 19976, incluido el mayor valor pagado por concepto de intereses moratorios. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretó la suspensión provisional parcial de los artículos 1º y 2º de la Resolución No. 000722 de 10 de septiembre de 1997, mediante la cual se reliquidó la pensión mensual de jubilación, incluyendo factores como tiquetes aéreos y viáticos. Manifestó que el acto impugnado desconoció lo señalado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, por cuanto los factores incluidos no tienen la vocación de componentes salariales para liquidar la pensión de jubilación. En efecto, para obtener la liquidación de la mesada pensional de los Congresistas se debe tener en cuenta el ingreso mensual promedio, más lo que perciben como

remuneración a la labor desempeñada, excluyendo tiquetes y viáticos, por cuanto su finalidad es la de facilitar sus funciones y proporcionar al servidor la manutención y alojamiento en la ciudad en que presten sus servicios, pero que no pueden tomarse como retribución de los mismos. RAZONES DE LA APELACIÓN Afirma el recurrente que han trascurrido más de ocho (8) años desde la fecha del reconocimiento hasta la presentación de la demanda, por lo que se aprecia a simple vista la caducidad de de la acción. De igual forma, por ningún motivo puede desmejorarse la situación del pensionado, por cuanto tal como lo ha establecido el principio constitucional, se debe aplicar la situación más favorable al trabajador y en caso de duda las fuentes formales del derecho. Así las cosas, con la simple presentación de la demanda se están desconociendo derechos adquiridos al demandado, y además las pretensiones de la demanda se encuentran caducadas de conformidad con el numeral 7º del artículo 136 del C.C.A. Por lo anterior solicita, se revoque el auto impugnado y en su lugar se declare la caducidad de la acción. Para resolver se, C O N S I D E R A El acto demandado cuya suspensión provisional se solicita, es la Resolución No. 000722 del 10 de septiembre de 1997 (artículos 1º y 2º), por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al señor José Celestino Martínez Fletcher, incluyendo como factores los tiquetes aéreos y los viáticos. La suspensión provisional es una medida sujeta a condiciones exigentes, como

son la sustentación expresa y la violación manifiesta de textos superiores; por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles de manera ostensible dichos requisitos, pues en caso de que la materia ofrezca dudas o se haga necesario examinar el fondo del asunto, no resulta procedente. En efecto, así lo dispone el artículo 152 del C.C.A, cuando establece: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” En este orden de ideas, examinada la solicitud de suspensión provisional, observa la Sala que no cumple con los presupuestos señalados, por cuanto el actor simplemente se limita a citar la fuente constitucional de dicha medida, olvidando que la sustentación debe ser expresa, resaltando los elementos de juicio de los cuales se pueda establecer, por simple comparación del acto con las normas, que efectivamente hay trasgresión.

Al no reunir la solicitud los requisitos señalados y no demostrarse la infracción manifiesta, la providencia deberá revocarse y en su lugar se denegará la

suspensión provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, R E S U E L V E REVÓCASE el auto de 12 de mayo de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto decretó la suspensión provisional parcial de los artículos 1º y 2º de la Resolución No. 000722, expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. En su lugar se dispone: DENIÉGASE la suspensión provisional parcial de la Resolución No. 000722 de 12 de mayo de 2005, por medio de la cual se reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación al señor José Celestino Martínez Fletcher, incluyendo los factores de tiquetes aéreos y viáticos. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN

William Moreno Moreno Secretario