CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-01801-01(1873-08)-2009

PENSION DE JUBILACION DOCENTE - Régimen aplicable / PENSION DE JUBILACION DOCENTE - No tiene un régimen especial / PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE NACIONALIZADO - Régimen aplicable La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social. En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez - ordinaria (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación - derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. En efecto, lo que hizo la Ley 115 de 1994, fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D. L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. Se encuentra acreditado que la demandante es docente nacionalizada que ha venido prestando sus servicios desde el 27 de agosto de 1982, por ende se le aplica el artículo 15 numeral 1° de la Ley 91 de

1989 en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 - ARTICULO 17 / DECRETO 3135 DE 1968ARTICULO 27 / DECRETO 2277 DE 1979 / LEY 33 DE 1985 - ARTICULO 1 / LEY 115 DE 1994 - ARTICULO 115

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”.

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., febrero doce (12) de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01801-01(1873-08)

Actor: MARINA EDELMIRA MORALES ASCENCIO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 15 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Marina Edelmira Morales Ascencio contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio. A N T E C E D E N T E S MARÍA EDELMIRA MORALES ASCENCIO, por intermedio de apoderado y en

ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 04803 de diciembre 20 de 2004, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la demandante el derecho a la pensión de jubilación. Finalmente solicita que la sentencia se cumpla dentro de los términos y condiciones establecidas en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Fundamenta las pretensiones en los siguientes hechos: Marina Edelmira Morales Ascencio, solicitó el día 22 de noviembre de 2004, reconocimiento y pago de la pensión de jubilación ante el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La actora se ha desempeñado como educadora oficial durante más de 20 años, y cumplió 50 años de edad el 27 de agosto de 2002. El Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la solicitud de pensión ordinaria de jubilación mediante el acto acusado de nulidad. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 6, 13, 25, 53, 29, de la Constitución Política, 31, 305, 1604, 1757, 1740, 6 inciso 2° del C.C., artículo 17

de la Ley 6ª. de 1945, artículo 10° de la Ley 97 de 1945, Ley 43 de 1975, artículo 2 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 6° de la Ley 60 de 1993, artículos 115 y 180 de la Ley 115 de 1994, artículo 19 de la Ley 344 de 1996, artículo 36, literal f) Decreto 2277 de 1979, artículo 11 numeral 2° del Decreto 1160 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Decreto 898 de 1981, Decreto 898de 1981, Decreto 1133 de 1994, Decreto 1808 de 1994, artículo 3 literal a) del Decreto 1775 de 1990, Acuerdo 26 de 1958, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá, artículos 1, 2 (parágrafo) Decreto Distrital 991 de 1974, Otro sí suscrito entre el Distrito Capital y la NaciónMinisterio de Educación Nacional, el 30 de junio de 1977. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por intermedio de apoderado a folios 40 al 42 contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. La entidad acusada manifiesta la excepción de falta de los requisitos para obtener la pensión ordinaria de jubilación. Sustenta tal excepción en que el derecho a la pensión de jubilación se adquiere solamente al cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en la ley.

Agrega la demandada que en el presente caso la actora no demostró que el 29 de enero de 1985 tenía 15 años o más al servicio de la entidad y por lo tanto no se encuentra amparada por el régimen de transición previsto en la ley 33 de 1985, configurándose la excepción propuesta. Su derecho se consolidará cuando cumpla 55 años de edad y en tal sentido se le reconocerá su pensión de jubilación a partir de esa fecha. Se trata de un docente nacionalizado que se encontraba vinculada cuando se promulgó la Ley 91 de 1989, esto es el 31 de diciembre de 1989, siendo por lo tanto de aplicación obligatoria la Ley 33 de 1985 como en efecto se hizo en la resolución acusada. LA SENTENCIA APELADA A folios 250 al 259 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: La Ley 91 de 1989 fue expedida el 29 de diciembre, fecha en la cual habían entrado a regir las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, de suerte que, para resolver el conflicto planteado, necesariamente debe hacerse alusión a las leyes vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, entre ellas la Ley 33 de 1985. Así, se concluye que el régimen al cual estaba afiliada la demandante para la época en que entró a regir la Ley 91 de 1989, era el contenido en la Ley 33 de 1985 y en las normas que la adicionaron y complementaron. Todo ello porque

cuando entró en vigor la Ley 33 de 1985, la actora no tenía 15 años de servicio. En consecuencia, el argumento de la memoralista, según el cual su caso no se rige por la Ley 33 de 1985, por cuanto está sometido a un régimen especial de pensiones, no tiene vocación de prosperidad. Es decir, la entidad demandada expidió el acto acusado de conformidad con las disposiciones legales. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 261 al 263 del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Manifiesta la demandante que se pretende el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación especial. Esa especialidad se reclama en razón de la excepción contenida en el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Esta disposición legal unificó la edad para al pensión de jubilación 55 años de edad, para todos los servidores públicos. Aquella norma textualmente reza: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones” (subrayado extratexto). Es decir, si la ley consagró una edad diferente para un sector de servidores públicos, conservan ese derecho. En efecto, el artículo 17 de la Ley 6ª. de 1945 dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación para los servidores

públicos con 20 años de servicio y 50 años de edad. CONSIDERACIONES Controvierte la señora Marina Edelmira Morales Ascencio, la Resolución Nos. 04803 de diciembre 20 de 2004, proferida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de las cuales se negó la pensión de jubilación a la accionante. En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. Dentro de los estatutos que se han aplicado se encuentran: La Ley 6ª de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: ... b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a ...” En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación, esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue subrogada por la Ley 33 de 1985. El Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los

salarios devengados durante el último año de servicio” (Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985). Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su reglamentario (Decreto 1848 de 1969), se expidió y aplicó para servidores de la rama ejecutiva nacional del poder público. Respecto de los servidores de los entes territoriales, en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6ª. de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la aparición de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que disfruten de un régimen especial de pensiones. El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, indudablemente que comprende un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 1985. La Ley 33 de 1985, establece: “Art. 1o El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni

aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. … Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley. La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación exceptúa tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre EDAD

PENSIONAL que regían con anterioridad. 3-) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores. Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre el tema que se estudia dispuso lo siguiente: “Art. 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. … Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que

han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. La Ley 60 de 1993, dispone en su artículo 6 que: “... El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ...” La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración...”. En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de

vejez - ordinaria (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación - derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. Como pude observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994. En efecto, lo que hizo la Ley 115 de 1994, fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de

“especiales”. Descendiendo al caso concreto y analizada la normatividad pertinente, la señora Marina Edelmira Morales Ascencio, fundamenta sus pretensiones en que, dada su condición de docente, la ampara un régimen especial y en consecuencia le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de la Ley 6ª de 1945, es decir, con veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) años de edad. Se encuentra acreditado que la demandante es docente nacionalizada que ha venido prestando sus servicios desde el 27 de agosto de 1982, por ende se le aplica el artículo 15 numeral 1° de la Ley 91 de 1989 en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Es decir, la accionante mantiene el régimen vigente en la entidad territorial en la fecha en que formuló la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, que lo fue el 22 de noviembre de 2004 (folio 4). En materia de pensión de jubilación, en consecuencia, a la actora le es aplicable la Ley 33 de 1985, la cual estableció en el artículo 1° que el tiempo de servicio es de 20 años continuos o discontinuos y la edad es de 55 años. No obstante, la Ley 33 de 1985 en el parágrafo 2° de su artículo 1° consagró un “régimen de transición en edad pensional” para los empleados oficiales que a la

fecha en que entró a regir, 13 de febrero de 1985, contaran con 15 años de servicio. Teniendo en cuenta la certificación visible a folio 9 del expediente la señora Marina Edelmira Morales Ascencio ingresó a prestar sus servicios a partir del 27 de agosto de 1982, es decir, que para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró a regir la Ley 33 la accionante había cumplido 2 años, 5 meses y 16 días de servicio. En estas condiciones, concluye la Sala que para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, la parte actora no contaba con más de 15 años de servicio oficial y por ello, su régimen pensional es el estipulado en la Ley 33 de 1985, conforme al cual se obtiene la pensión a partir de 55 años de edad y 20 años de servicio, los cuales no acreditó la actora al momento de la petición pensional (noviembre 22 de 2004) y por tanto se debe negar la pretensión. Por las razones que anteceden, se confirmará el fallo apelado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de mayo 15 de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual negó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por Marina Edelmira Morales Ascencio, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

William Moreno Moreno Secretario