CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-03093-01(175-07)-2007

PRIMA DE ACTUALIZACION - Tuvo un carácter transitorio. Reconocimiento a personal activo y retirado / RELIQUIDACION ASIGNACION DE RETIROInclusión de la prima de actualización no puede extenderse para los años siguientes a 1996 / PRINCIPIO DE OSCILACION - Implica que las prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones de las asignaciones en actividad y los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales En primer término, sobre el reajuste objeto de estudio, es necesario resaltar que esta Subsección ha dicho de manera enfática, que en ningún caso es viable continuar pagando después del 31 de diciembre de 1995, pues la prima de actualización tuvo un carácter transitorio que duraría estrictamente hasta cuando se lograra la nivelación salarial de ciertos servidores. En efecto, uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la cual se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo. Como ello se logró en vigencia de los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, no es procedente ahora ordenar que se incluyan. Y es que, como se señaló en la sentencia proferida por esta Sala el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-354801(1351) y como se reitera en este proveído, la prima de actualización se creó de

manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995, en tal virtud, su reconocimiento no podía extenderse para los años subsiguientes a este último. Esta prima, según el parágrafo del artículo 15 del decreto 335 de 1992, sería transitoria, pues su vigencia estaba supeditada hasta cuando se estableciera una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo cual se logró con la expedición del decreto 107 de 1996. Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales; en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. En tal sentido, resulta más que ilustrativo el fallo de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 3 de diciembre de 2002, Exp. S-764, M.P. Camilo Arciniegas, en el que se dijo

claramente que no es posible reconocer suma alguna por concepto de prima de actualización a partir del 1° de enero de 1996 por considerar que la misma “...fue creada con carácter temporal, pues en los artículos 28 de los decretos 35 de 1993 y 65 de 1994 y en el artículo 29 del decreto 133 de 1995 se dispuso que la prima tendría efecto hasta cuando se consolidase la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, lo que efectivamente se logró con el decreto 107 de 1996...” Así las cosas, resulta acertada la decisión del Tribunal de negar las pretensiones de la demanda, pues ordenar lo contrario sería decretar un doble pago no prescrito por el legislador. Los anteriores razonamientos imponen confirmar la sentencia del a quo.

NOTA DE RELATORIA: Se citan sentencias de esta Corporación proferidas dentro de los procesos 1351 de 11 de octubre de 2001 y S-764 de 3 de diciembre

de 2002, Ponente: CAMILO ARCINIEGAS.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03093-01(175-07)

Actor: PEDRO FERNANDO RODRIGUEZ IBAÑEZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia de 5 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Pedro Fernando Rodríguez Ibañez, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la resolución No. 0849 de 18 de mayo de 1993 y del oficio No. 0026305 de 27 de diciembre de 2004, actos proferidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de los cuales se denegó la inclusión del porcentaje correspondiente a la prima de actualización en la asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la entidad demandada reajustar e incorporar en la asignación de retiro el porcentaje correspondiente a la prima de actualización que venía percibiendo (fl. 11). El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, expone que prestó sus servicios en el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por espacio de 20 años, 8 meses y 12 días. Narra que por haber cumplido los requisitos legales, la administración le reconoció la asignación de retiro, mediante resolución No. 0849 de 18 de mayo de 1993. Resalta que en dicho acto no se le incluyó el 45% de su salario, correspondiente a la prima de actualización que devengaba. Precisa que la entidad demandada en ningún momento solicitó su consentimiento para extinguir el pago de la prima de actualización. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda (fl. 106).

Señaló, en síntesis, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al demandante las sumas correspondientes a la prima de actualización en actividad desde 1º de enero de 1992 hasta el 30 de abril de 1993 y en retiro del 1º de mayo de 1993 al 31 de diciembre de 1995. Manifestó que en este caso resulta probada la excepción de pago, la cual se “opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que al demandante se le reconoció y pago la prima de actualización, durante el tiempo que esta prestación estuvo vigente, parte en servicio activo y parte en situación de retiro, razón por la cual, carece del derecho a otro reconocimiento…” (fl. 100). Precisó que no es procedente y se debe negar el pago de la prima de actualización en forma indefinida a partir de 1996, de conformidad con los decretos 1211 de 1990 y 107 de 1996. FUNDAMENTO DEL RECURSO La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a todas las pretensiones de la demanda (fl. 118). Considera que no es cierto que a partir del año 1996 se hubiera aplicado la nivelación salarial, por cuanto ésta no se reflejó en los correspondientes salarios. Que en el sub-lite se le debe dar aplicación a los principios de favorabilidad laboral e igualdad. Resalta que la prima de actualización constituye un derecho adquirido, el cual no puede ser desconocido por normas posteriores. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que

invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El presente asunto se centra en dilucidar si el demandante tiene derecho a que se le reajuste su asignación de retiro con la inclusión del porcentaje correspondiente a la prima de actualización desde el 1° de enero de 1996, fecha a partir de la cual se le suspendió en forma permanente. En torno a tal pedimento, dirá la Sala que no es acertado el planteamiento que hace el recurrente, por las siguientes razones: En primer término, sobre el reajuste objeto de estudio, es necesario resaltar que esta Subsección ha dicho de manera enfática, que en ningún caso es viable continuar pagando después del 31 de diciembre de 1995, pues la prima de actualización tuvo un carácter transitorio que duraría estrictamente hasta cuando se lograra la nivelación salarial de ciertos servidores. En efecto, uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la cual se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo. Como ello se logró en vigencia de los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, no es procedente ahora ordenar que se incluyan. Y es que, como se señaló en la sentencia proferida por esta Sala el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) y como se

reitera en este proveído, la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995, en tal virtud, su reconocimiento no podía extenderse para los años subsiguientes a este último. Esta prima, según el parágrafo del artículo 15 del decreto 335 de 1992, sería transitoria, pues su vigencia estaba supeditada hasta cuando se estableciera una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo cual se logró con la expedición del decreto 107 de 1996. Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales; en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. En tal sentido, resulta más que ilustrativo el fallo de la Sala Plena de

esta Corporación, de fecha 3 de diciembre de 2002, Exp. S-764, M.P. Camilo Arciniegas, en el que se dijo claramente que no es posible reconocer suma alguna por concepto de prima de actualización a partir del 1° de enero de 1996 por considerar que la misma “...fue creada con carácter temporal, pues en los artículos 28 de los decretos 35 de 1993 y 65 de 1994 y en el artículo 29 del decreto 133 de 1995 se dispuso que la prima tendría efecto hasta cuando se consolidase la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, lo que efectivamente se logró con el decreto 107 de 1996...” Así las cosas, resulta acertada la decisión del Tribunal de negar las pretensiones de la demanda, pues ordenar lo contrario sería decretar un doble pago no prescrito por el legislador. Los anteriores razonamientos imponen confirmar la sentencia del a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegó las pretensiones de la demanda incoada por PEDRO FERNANDO

RODRIGUEZ IBAÑEZ contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCON