CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-03123-01(0769-08)-2008

PRIMA DE ACTUALIZACION – Prestación temporal / PRINCIPIO DE OSCILACION – Aplicación a prestaciones de los miembros de la fuerza pública y de la Policía Nacional La prima de actualización fue una prestación que se otorgó a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, mediante los Decretos mencionados. Estos fueron declarados nulos por esta Corporación, habilitando a los retirados a acceder a este beneficio. Pero fue delimitada temporalmente la prerrogativa de recibir esta prima, hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir tales asignaciones y pensiones. En efecto, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. PRIMA DE ACTUALIZACION – Prescripción en relación con personal en

retiro De conformidad con lo expresado, la exigibilidad de la prima de actualización vencía los días 17 de septiembre y 24 de noviembre de 2001, de acuerdo a las fechas en que quedaron ejecutoriadas las sentencias de esta Corporación. Como el actor formuló la petición en sede gubernativa el 3 de diciembre de 2001, como se desprende de la Resolución No. 7951 de 2002, transcurrieron más de 4 años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, razón por la cual, prescribió el derecho correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995, conforme lo establece el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

FUENTE FORMAL: DECRETO 25 DE 1993 / DECRETO 65 DE 1994 / DECRETO 133 DE 1994 / DECRETO 07 DE 1996 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO

174

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03123-01(0769-08)

Actor: HEBERT MORA GIRALDO

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la

sentencia de 16 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por HEBERT MORA GIRALDO contra La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 7951 de 11 de julio de 2002; 11783 de 7 de octubre de 2002; y el Oficio No. 07668 de 16 de octubre de 2003, proferidos por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que negaron el reconocimiento y pago de la prima de actualización del actor. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la prima de actualización desde el 1º de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, en los porcentajes establecidos en los decretos que regulan esta prestación, junto con el reajuste de su asignación de retiro a partir del 1º de enero de 1996. La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos previstos en los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El Gobierno Nacional expidió el Decreto 335 de 1992 mediante el cual fijó los sueldos básicos para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, y creó la prima de actualización para quienes se encontraban en servicio activo, según los porcentajes establecidos para cada grado.

Posteriormente expidió los Decretos 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, mediante los cuales estableció los porcentajes para cada grado de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía en servicio activo. El Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” de los artículos 28 parágrafo de los Decretos 025 de 1993 y 065 de 1994, y el artículo 29 parágrafo del Decreto 133 de 1995, en sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre, por medio de las cuales reconoció el derecho a los Oficiales y Suboficiales que se habían retirado en cualquier tiempo antes del 1º de enero de 1992. Con posterioridad a esas decisiones, el actor solicitó a la entidad demandada la reliquidación, reajuste e indexación de su asignación de retiro con el cómputo de la prima de actualización desde su creación. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional contestó la solicitud mediante el acto atacado (sic), que negó la prestación diciendo que la petición supera el término establecido, por lo tanto prescribió el derecho. En el acto administrativo demandado se le está negando el reconocimiento y pago de la prima de actualización, por lo que no se le ha reconocido el derecho, y para que exista prescripción de derechos, debe haberse reconocido la citada prestación. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 6, 13, 25, 48, 53, 58, 90, 229 y 346 inciso 2;

Código Civil, artículos 10 y 18; Ley 153 de 1887, artículo 3; Ley 2 de 1945, artículo 34; Código de Procedimiento Civil, artículos 23 numerales 1, 18 y 20, 115, 116, 117 y 175, Código Contencioso Administrativo, artículos 45, 57, 61, 84, 85, 132, 134 a 139, 141, 168, 176 a 178, 206 y 267; Decreto 1211 de 1990, artículos 169 y 174; Decreto 1212 de 1990, artículos 151 y 155; Decretos 1213 de 1990, artículos 110 y 113; Decreto 335 de 1992, artículo 15; Ley 4ª de 1992, artículos 1 literal d., 2 literal a., 4, 10 y 13; Decretos 025 de 1993, artículo 33; 065 de 1994, artículo 28; 133 de 1995, artículo 29. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de prescripción (Fl. 75 a 88). Precisó que la resolución No.11783 de 7 de julio (sic) de 2002, que rechazó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 7951 de 11 de julio de 2002, constituye un acto de trámite, ya que cuando se trata de interponer el recurso de reposición en forma extemporánea, ello equivale a la ausencia de su presentación, pues la decisión de rechazo no conlleva un efecto confirmatorio o modificatorio del acto recurrido, razón por la cual se inhibió para realizar un

pronunciamiento frente a esta Resolución. Estableció el régimen normativo que regula la prima de actualización de manera transitoria para cada año hasta la expedición del Decreto 107 de 1996, que fijó la escala gradual porcentual, concluyendo que dicha prestación tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995. Mediante sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, el Consejo de Estado declaró nulas las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en los Decretos 25 de 1993, artículo 28 parágrafo; 64 de 1994, artículo 29 parágrafo; y 133 de 1995, artículo 29 parágrafo, con lo que permitieron al personal en retiro adquirir derecho a la prima de actualización. La entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización del actor, por considerar que se encuentran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 31 de diciembre de 1995. El derecho a reclamar la prima de actualización para el personal retirado de la Fuerza Pública se hizo exigible a partir de las sentencias del Consejo de Estado de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 y la primera petición del actor fue el 3 de diciembre de 2001, es decir, el derecho se encuentra prescrito. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación (Fl. 90 a 96). Manifestó su inconformidad diciendo que lo que se esta reclamando es un derecho de tracto sucesivo e imprescriptible y para este evento, el Consejo de Estado ha dicho que “en tratándose de prestaciones periódicas no prescriben”, por lo tanto al

demandante no le prescribe su derecho a la prestación solicitada. Los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990 tienen la asignación de retiro como una prestación periódica, y las normas que regulan la prima de actualización ordenan “computarla en las asignaciones de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”; al tenerse como parte constitutiva o integral de estas prestaciones, queda la viabilidad de su reclamación en cualquier tiempo. Debe reconocerse la prima de actualización del demandante, teniendo en cuenta que la prestación no está incluida en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990. En lo relativo con la prescripción de las mesadas, debe tenerse en cuenta que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se hace con el fin de obtener un fallo de carácter declarativo que reconozca el derecho de los retirados a recibir la prima de actualización. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el señor HEBERT MORA GIRALDO tiene derecho a que se le reconozca la prima de actualización y en consecuencia se le reajuste la asignación de retiro. Actos Demandados Resolución No. 7951 de 11 de julio 2002 (Fl. 5), mediante la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización por haber operado la prescripción de los derechos. Resolución No. 11783 de 7 de octubre de 2002 (Fl. 10), expedido por la Caja de

Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 7951 de 2002. Oficio No. 07668 de 16 de octubre de 2003 (Fl. 3), mediante el cual el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, informó que el actor había elevado peticiones para el reconocimiento y pago de la prima de actualización en anteriores oportunidades, con respuesta negativa por parte de la entidad. De lo probado en el proceso El actor prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 2 de octubre de 1967 hasta el 10 de mayo de 1990, según la Hoja de Servicios No. 01593 de 23 de marzo de 1990 (Fl. 14). Mediante Resolución No. 2056 de 31 de mayo de 1990, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció la asignación de retiro del actor a partir del 10 de mayo de 1990 (Fl. 16). El demandante mediante petición de 3 de diciembre de 2001 solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento de la prima de actualización. (Fl. 5). Mediante la Resolución No. 7951 de 11 de julio de 2002 (Fl. 5), el Director General de la Caja Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó el reconocimiento a la prima de actualización argumentando que se encuentra prescrito el derecho a la prestación solicitada. El actor interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior, el cual fue

desatado mediante la Resolución No. 11783 de 7 de octubre de 2002, que rechazó el recurso por extemporáneo. Mediante escrito presentado el 4 de marzo de 2003 a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el actor presento nueva solicitud de reconocimiento de la prima de actualización (Fl. 2). La entidad demandada mediante Oficio No. 07668 de 16 de octubre de 2003 informó que a través de la Resolución No. 7951 de 2002, esa entidad respondió igual solicitud negando el reconocimiento a la prima de actualización. La Prima De Actualizacion El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social

“CONPES”.

En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos números 25 de 1993, artículo 15; 65 de 1994, artículo 28; y 133 de 1995, artículo 29, que ordenaron establecer una prima porcentual de actualización (Prima de Actualización) sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los Decretos mencionados erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997,

expediente No. 9923, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. La Prescripción Con ocasión a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” expedida el 14 de agosto de 1997, y ejecutoriada el 19 de septiembre de ese mismo año, el término de prescripción de la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de

2001. Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001.

La prima de actualización fue una prestación que se otorgó a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, mediante los Decretos mencionados. Estos fueron declarados nulos por esta Corporación, habilitando a los retirados a acceder a este beneficio. Pero fue delimitada temporalmente la prerrogativa de recibir esta prima, hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir tales asignaciones y pensiones. En efecto, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. Se deduce de lo anterior, que si bien es cierto que la prima de actualización fue una prestación periódica, también lo es, que lo fue durante el tiempo en que estuvo vigente. El hecho de limitar en el tiempo, el pago de la prima de

actualización, hace que al culminar su vigencia, desaparezca del mundo jurídico. De conformidad con lo expresado, la exigibilidad de la prima de actualización vencía los días 17 de septiembre y 24 de noviembre de 2001, de acuerdo a las fechas en que quedaron ejecutoriadas las sentencias de esta Corporación. Como el actor formuló la petición en sede gubernativa el 3 de diciembre de 2001, como se desprende de la Resolución No. 7951 de 2002 (fl. 5), transcurrieron más de 4 años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, razón por la cual, prescribió el derecho correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995, conforme lo establece el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. En consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró probada la excepción de prescripción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confirmase la sentencia de 16 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados por Hebert Mora Giraldo. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAÉZ

GERARDO ARENAS MONSALVE