CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-03346-01(1508-08)-2009

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADO DE CARRERA JUDICIAL – Régimen de transición. Alcance Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADO DE LA RAMA JUDICIAL – Régimen de transición.- Beneficiarios Por mandato expreso de la Ley 33 de 1985, los funcionarios que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público tienen un régimen especial, en virtud del cual continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1995 / DECRETO 546 DE 1971 – ARTICULO 6

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADO DE LA RAMA JUDICIAL –

Factores. Bonificación por servicios / BONIFICACION DE SERVICIOS EN PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADO DE LA RAMA JUDICIAL – Cómputo debe hacerse en una doceava parte La asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama

Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. En consecuencia, la accionante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales, además de los reconocidos, los subsidios mensuales de alimentación y de transporte y las primas de servicios, vacaciones y navidad, ya que constituyen factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978. Respecto del factor de bonificación por servicios esta Sección ha indicado que la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil nueve (2009).- Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03346-01(1508-08)

Actor: CECILIA DIAZ DE RAMIREZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 8 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se declaró inhibido para emitir pronunciamiento de fondo respecto de la legalidad de la Resolución No. 23711 de 10 de noviembre de 2004 y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por CECILIA DÍAZ

DE RAMÍREZ contra la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL. LA DEMANDA CECILIA DÍAZ DE RAMÍREZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos (Fls. 21 a 29): - Resolución No. 2623 de 8 de julio de 1998, suscrita por el Director General de CAJANAL, que desató el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 26769 de 30 de diciembre de 1997, y la revocó. - Resolución No. 23711 de 10 de noviembre de 2004, proferida por la Subgerente de Prestaciones Económicas de CAJANAL, que negó la reliquidación de la pensión de la actora. - Resolución No. 11123 de 30 de diciembre de 2004, expedida por el Jefe de

la Oficina Asesora Jurídica de la entidad demandada, que revocó la anterior decisión. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reliquidarle su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales, como asignación básica, prima de antigüedad, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, incremento del 2.5%, bonificación por servicios y las doceavas partes de las primas de vacaciones, servicios y navidad, efectiva a partir del 1 de enero de 1998 y aplicando los reajustes ordenados por la Ley 100 de 1993. - Pagar las diferencias que resulten entre las mesadas que se le han venido reconociendo y el monto pensional a que tiene derecho. - Ajustar el valor de las condenas con base en el Índice de Precios al Consumidor o al por mayor, como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A. - Pagar los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar, en caso de no dar cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto por el artículo 176 ibidem, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 177 del mismo estatuto. - Dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del C.C.A. - Pagar la condena en costas y agencias en derecho que se le imponga. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La actora laboró al servicio del Estado, en la Rama Judicial, durante más de 20

años y adquirió el status jurídico de pensionada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Se retiró definitivamente del servicio el 1 de enero de 1998. Mediante la Resolución No. 2623 de 8 de julio de 1998, CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación sin tener en cuenta para su liquidación las primas de navidad, vacaciones, servicios, alimentación, transporte e incremento del 2.5%. Además, calculó erróneamente la bonificación por servicios. Posteriormente, solicitó la reliquidación de la pensión con base en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978. CAJANAL, a través de la Resolución No. 23711 de 10 de noviembre de 2004, negó la anterior petición. Contra este acto la demandante interpuso recurso de reposición, el cual, fue desatado mediante la Resolución No. 11123 de 30 de diciembre de 2004. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Constitución Política: artículos 2, 13, 25 y 58. - Código Sustantivo del Trabajo: artículo 21. - Ley 57 de 1887. - Ley 153 de 1887. - Ley 33 de 1985. - Ley 62 de 1985. - Decreto 546 de 1971: artículo 6. - Decreto 717 de 1978: artículo 12. La demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones: CAJANAL acepta que a la demandante la cobija el régimen especial consagrado

en el Decreto 546 de 1971; sin embargo, afirma que los factores salariales base de liquidación de la pensión corresponden a los consagrados por las Leyes 33 y 62 de 1985, que son del régimen general, pese a que éstas expresamente señalan que no les son aplicables a las pensiones que se rigen por normas especiales. De conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, los empleados y funcionarios que hayan laborado durante 10 o más años al servicio de la Rama Jurisdiccional y hayan completado 20 años de servicio, tienen derecho a que su pensión se liquide con el salario más alto devengado en el último año, teniendo en cuenta que el concepto de salario incluye, además de la asignación básica, los demás factores percibidos por el trabajador como consecuencia directa o indirecta de su vinculación. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 8 de noviembre de 2007, se declaró inhibido para emitir pronunciamiento de fondo respecto de la legalidad de la Resolución No. 23711 de 10 de noviembre de 2004 y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 95 a 110): La demandante solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 23711 de 10 de noviembre de 2004, la cual fue revocada por la Resolución No. 11123 de 30 de diciembre de 2004. De conformidad con el artículo 138 del C.C.A. sólo era procedente demandar el último acto. En consecuencia, la Sala se declara inhibida

para estudiar la legalidad de la Resolución No. 23711. Respecto del fondo de la controversia se observa que la accionante se rige por un régimen especial de pensiones, situación que impide aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985 propias del régimen general. Además, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir 1 de abril de 1994, tenía 51 años de edad y 24 años de servicio laborados en su totalidad en la Rama Judicial y, por lo tanto, era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, se declara la nulidad de las Resoluciones Números 2623 de 8 de julio de 1998 y 11123 de 30 de diciembre de 2004. En torno al restablecimiento del derecho se observa que como la demandante laboró durante más de 10 años al servicio de la Rama Judicial, tiene derecho a que se le aplique el régimen especial dispuesto por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y, por lo tanto, la pensión que le fue reconocida debe reliquidarse en cuantía del 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, es decir, el período comprendido entre el 30 de diciembre de 1996 y el 30 de diciembre de 1997, cuando ocupaba el cargo de Escribiente II, teniendo en cuenta la bonificación por servicios; el incremento 2.5% mensual; las primas de antigüedad, servicios, vacaciones y navidad; y, los subsidios de alimentación y transporte. Asimismo, deberán aplicarse los reajustes pensionales ordenados por la Ley 100

de 1993. La entidad deberá descontar, de las mesadas correspondientes, los aportes no realizados por la demandante para efectos de cotización de la prestación. Se declaran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 9 de octubre de 2000, por prescripción trienal, toda vez que la solicitud de reliquidación se elevó el 9 de octubre de 2003. Se niegan las demás pretensiones de la demanda. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Las partes demandante y demandada interpusieron recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican: - La parte demandante, al sustentar la impugnación esgrimió los siguientes argumentos (Fls. 113 a 116): Aunque el A quo decretó la nulidad de los actos acusados, fue impreciso al decretar el restablecimiento del derecho, pues no determinó la proporción en la cual debía liquidarse cada uno de los factores, por lo cual, la sentencia debe ser aclarada o adicionada. En consecuencia, la orden de reliquidación pensional debe indicar que la prestación debe liquidarse en cuantía del 75% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios, teniendo en cuenta la asignación básica mensual, la prima de antigüedad mensual, el incremento del 2.5% mensual, el subsidio de alimentación mensual, auxilio de transporte mensual, las doceavas partes de las primas de vacaciones, navidad y servicios y el 100% de la bonificación por servicios. - Por su parte, la entidad accionada solicitó la revocatoria del fallo de primera

instancia por las siguientes razones (Fls. 117 a 120): La actora se encuentra dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de entrar ésta en vigencia contaba con más de 35 años de edad. De acuerdo con el último inciso de la referida norma, el ingreso para liquidar la pensión de vejez de las personas a quienes les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho se calcula con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el IPC. Por lo anterior, a la accionante se le aplicó el Decreto 546 de 1971 en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, pero los factores salariales base de liquidación se determinaron de acuerdo con las disposiciones del Decreto 1158 de 1994, el cual pertenece al régimen general y no contempla la totalidad de los factores salariales solicitados en las pretensiones de la demanda. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si la señora CECILIA DÍAZ DE RAMÍREZ tiene derecho a que CAJANAL le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en aplicación del régimen excepcional de pensiones vigente para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público. Mediante el recurso de alzada, la demandante solicitó la aclaración o adición del

proveído impugnado por considerar que el Tribunal debió determinar en forma más precisa la forma cómo debían liquidarse las primas de vacaciones, navidad y servicios y la bonificación por servicios prestados, para efectos de establecer el monto de su pensión. Por su parte, la entidad accionada solicitó revocar la sentencia del A quo por considerar que aunque la demandante es beneficiaria del régimen especial de pensiones previsto por el Decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, esta normatividad únicamente protege los aspectos concernientes a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pero no previó lo relativo a la determinación de la base de liquidación, y por lo tanto, debe acudirse a las normas del régimen general, las cuales no incluyen los conceptos solicitados en la demanda. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De conformidad con el certificado civil de nacimiento la demandante nació el 21 de julio de 1942. - El 19 de diciembre de 1997, a través del Decreto No. 20, el Juez Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá D.C. aceptó la renuncia presentada por la actora al cargo de Escribiente II, a partir del 31 de diciembre de 1997 (Fl. 61). - El 30 de diciembre de 1997, por medio de la Resolución No. 26769, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL le reconoció a la accionante su pensión mensual vitalicia por vejez, efectiva a partir del 21 de agosto de 1997 pero condicionada al retiro definitivo del servicio, teniendo en

cuenta para su liquidación la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados (Fls. 10 a 13). - El 19 de enero de 1998, la demandante interpuso recurso de apelación contra la Resolución No. 26769 de 30 de diciembre de 1997 (Fls. 53 a 56). - El 8 de julio de 1998, mediante la Resolución No. 2623, el Director General de CAJANAL desató el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 26769 de 30 de diciembre de 1997, argumentando que la actora era beneficiaria del régimen especial de pensiones previsto para los empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, por lo cual, había lugar a revocar el acto administrativo impugnado ordenando reconocer la pensión de vejez con base en los factores salariales previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio, de conformidad con el Decreto 546 de 1971, y la bonificación por servicios prestados. Además, que la prestación se hacía efectiva a partir del 1 de enero de 1998, por cuanto se acreditó el retiro definitivo del servicio (Fls. 14 a 19). Esta decisión se fundamentó en el siguiente tiempo laborado al servicio de la Rama Judicial:  Del 1 de noviembre de 1971 al 31 de julio de 1977.  Del 1 de septiembre de 1979 al 30 de diciembre de 1997. - El 9 de octubre de 2003, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión

de vejez (Fls. 72 a 73). - El 10 de noviembre de 2004, a través de la Resolución No. 23711, la Subgerencia de Prestaciones Económicas de la entidad demandada negó la reliquidación de la prestación (Fls. 6 a 9). - El 22 de noviembre de 2004 la demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión (Fls. 87 a 88, C.2). - El 30 de diciembre de 2004, mediante la Resolución No. 11123, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de CAJANAL desató el recurso de reposición indicando que la actora se encontraba cobijada por el régimen especial de la Rama Judicial en lo concerniente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, precisando que los factores base de liquidación son los previstos por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Ademas, que el último año de servicios corresponde a 1997, pues se retiró definitivamente del servicio a partir del 30 de diciembre de 1997. Sin embargo, observó que la actora había devengado un incremento del 2.5% que no fue tenido en cuenta en la liquidación efectuada a través de la Resolución No. 2623 de 1998, por lo cual revocó la Resolución No. 23711 de 10 de noviembre de 2004 ordenando reliquidar la prestación con la inclusión del mencionado factor (Fls. 2 a 5). - El Juez Cincuenta y Cinco Penal del Circuito del Distrito Judicial de Santafe de Bogotá D.C. certificó que la demandante laboró en ese despacho desde el 1 de

septiembre hasta el 31 de diciembre de 1997, en el cargo de Escribiente Segundo, en forma ininterrumpida (Fl. 64). - La Tesorera – Pagadora de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santafe de Bogotá certificó que en el último año de servicios, correspondiente a 1997, la actora devengó los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, bonificación, incremento del 2.5% mensual, subsidios mensuales de alimentación y de transporte, primas de antigüedad, servicios, vacaciones y navidad (Fls. 60 a 61). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta i) el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; ii) el régimen especial aplicable a los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público; y, iii) la liquidación pensional en el caso concreto. i) Régimen de transición La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión

de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1 dispone que el empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los

aportes durante el último año de servicio siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad. Sin embargo, el inciso segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció una excepción a la regla general indicando que dicho régimen no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ii) Régimen especial La demandante invocó la aplicación del Decreto 546 de 1971, por el cual se estableció un régimen especial a favor de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, dispuso que la liquidación de la pensión de jubilación se hará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público salvo que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público o en ambas. En efecto, el artículo 6 estableció: “Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de

servicio en las actividades citadas.”. En consecuencia, por mandato expreso de la Ley 33 de 1985, los funcionarios que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público tienen un régimen especial, en virtud del cual continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. De conformidad con las pruebas allegadas al expediente la demandante tiene derecho a la aplicación del referido régimen por cuanto laboró durante más de 20 años al servicio de la Rama Judicial, es decir que se encuentra dentro del supuesto fáctico establecido, pues éste exige como mínimo una vinculación de 10 años, la cual, en este caso se supera en exceso. Además, no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad accionada referido a que en el sub lite debe aplicarse el régimen especial en lo concerniente a la edad y tiempo de servicio necesarios para acceder al derecho pensional pero no en cuanto al monto y base de liquidación del mismo, puesto que, en reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la prestación1. iii) Liquidación pensional Como ha quedado expuesto, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 1 Al respecto ver la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de esta Corporación, Consejera ponente: Dra. Ana Margarita

Olaya Forero, Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0627-01(4526-01), Actor: Carlos Enrique Ruiz Restrepo, Demandado: Universidad Nacional de Colombia. aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional de la actora, es la contenida en la parte final del precitado artículo 6º del Decreto 546 de 1971, según la cual, la pensión vitalicia de jubilación, debe ser “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios (...).”. Se observa, entonces, que la anterior disposición sujetó la base de liquidación pensional a lo “devengado” por el funcionario, por lo cual, para efectos de determinar el monto de la pensión a que tiene derecho la accionante, es preciso recurrir al artículo 12 del Decreto 717 de 1978, que reguló, entre otros aspectos, la escala de remuneración correspondiente a los cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público y fijó los factores que constituyen salario en los siguientes términos: “Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima semestral. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en

desarrollo de comisiones de servicio.”. En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Al respecto la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 28 de octubre de 1993, Magistrada Ponente: Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, radicación No. 5244, expresó: “De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al "75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios", a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual, al "75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios" en las citadas actividades. Y por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo, lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios.

El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establece un principio general: además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general. Entonces, "la asignación mensual más elevada para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios a menos claro está, que se trate, de un factor expresamente excluido por la ley, como la prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del ministerio público, creada por la ley 4a. de 1992.”. Con base en el anterior criterio jurisprudencial, con exclusión de la parte final que ya no es pertinente, en el caso concreto la actora tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo los factores salariales devengados, que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar y reajustar su pensión. En efecto, durante el último año de servicio, correspondiente a 1997, según la certificación aludida devengó los siguientes factores: asignación básica mensual, bonificación, incremento del 2.5% mensual, subsidios mensuales de alimentación

y de transporte, primas de antigüedad, servicios, vacaciones y navidad. CAJANAL, de acuerdo con lo probado en el proceso, al reliquidarle la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación básica, la prima de antigüedad, la bonificación por servicios y el incremento del 2.5%. En consecuencia, la accionante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales, además de los reconocidos, los subsidios mensuales de alimentación y de transporte y las primas de servicios, vacaciones y navidad, ya que constituyen factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978. Cosa distinta es que pueda la Caja descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de di