CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-03453-01(0569-08)-2008

ASIGNACION DE RETIRO – Base de liquidación de los oficiales y suboficiales que ocupan cargos en la justicia penal militar / OFICIALES Y SUBOFICIALES QUE DESEMPEÑAN CARGOS EN LA JUSTICIA PENAL MILITAR – Devengan la asignación del cargo siempre que no sea inferior a la del grado Mientras el Oficial demandante estuvo activo en el servicio, debió percibir la asignación correspondiente al cargo de Fiscal de la Justicia Penal Militar, como en efecto ocurrió, porque la remuneración del cargo era superior a la asignada al grado de Teniente Coronel del Ejercito Nacional y, además, porque constitucionalmente está consagrado el principio mínimo fundamental de la proporcionalidad entre la cantidad y calidad de trabajo, que le da coherencia a la relación que debe existir entre la remuneración y las funciones y responsabilidades que se asumen al ocupar un cargo público. Sin embargo, la Sala precisa que a pesar de que la remuneración del demandante en el período que sirvió de base para calcular la asignación de retiro fue la correspondiente a la del cargo de Fiscal, dicha situación no conllevaba a que necesariamente tal asignación fuera el monto a tener en cuenta para realizar la liquidación prestacional, como equivocadamente lo sostuvo el Tribunal; pues en materia prestacional, el régimen de las Fuerzas Militares previó precisa y especial la base de liquidación de la asignación de retiro para los Oficiales y Suboficiales que ocupen cargos en la Justicia Penal Militar como el actor. En tales condiciones, se precisa que la base de liquidación de la asignación de retiro del actor corresponde a la asignada en el grado de Teniente Coronel del Ejército Nacional y no a la percibida como Fiscal de la Justicia Penal Militar. Consecuentemente, la Sala

revocará la sentencia del Tribunal y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda, por las razones anteriormente expuestas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 612 DE 1997 – ARTICULO 91 / DECRETO 612

DE 1997 – ARTICULO 136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03453-01(0569-08)

Actor: GENARO ÑUNGO MÉNDEZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22 de noviembre de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES GENARO ÑUNGO MÉNDEZ, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad del Oficio 25293 de 7 de diciembre de 2004, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó la reliquidación de su asignación de retiro con base en lo devengado como Fiscal del

Tribunal Superior Militar. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a reliquidar su asignación

de retiro conforme a lo percibido como Fiscal del Tribunal Superior Militar y no como Teniente Coronel, a partir de 1 de mayo de 1979. Los hechos de la demanda se resumen así: A partir del 29 de mayo de 1962, el actor fue escalafonado en el otrora Ministerio de Guerra como Oficial en el grado de Subteniente, para prestar sus servicios en la Justicia Penal Militar en su calidad de Abogado. Posteriormente, el actor fue ascendiendo de grado en el Ejército Nacional y, a su turno, de cargo en la Justicia Penal Militar, hasta llegar a ocupar el empleo de Fiscal Primero del Tribunal Superior Militar en su condición de Teniente Coronel, mediante el Decreto 1220 de 27 de junio de 1978 expedido por el Ministerio de Defensa Nacional. A través del Decreto 142 de 29 de enero de 1979, el Ministerio retiró al actor del servicio activo, quien ostentaba para ese entonces el grado de Teniente Coronel y ocupaba el cargo de Fiscal Primero del Tribunal Superior Militar. Con base en lo anterior, mediante Resolución 450 de 8 de mayo de 1979 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al demandante una asignación de retiro con base en los factores que percibe un Teniente Coronel y no con fundamento en lo percibido como Fiscal Primero del Tribunal Superior Militar. El 19 de octubre de 2004, el actor reclamó de la Caja la reliquidación de asignación de retiro conforme a los factores percibidos como Fiscal Primero del Tribunal Superior Militar. Dicha petición fue desestimada por la Caja mediante el Oficio que se demanda. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 4, 13, 53, 58 y 228 de la

Constitución Política, 2 de la Ley 4 de 1992 y 91 y 131 del Decreto 612 de 1977. El concepto de violación lo desarrolló así: Señaló que el acto acusado infringió los preceptos jurídicos citados, al interpretar indebidamente las normas que regulan la materia de liquidación de asignaciones de retiro en las Fuerzas Militares, por cuanto la Caja de Retiro tuvo en cuenta lo percibido por un Teniente Coronel para liquidar su asignación, y no lo realmente percibido como Fiscal Primero del Tribunal Superior Militar. A juicio del demandante, la Caja desconoció el artículo 91 del Decreto 612 de 1977 que prevé las remuneraciones especiales en el caso de los oficiales militares que presten sus servicios en la Justicia Penal Militar, la cual se prefiere para efectos prestaciones, cuando ésta sea más favorable para el servidor público. En ese orden, al ser la remuneración de Fiscal la más favorable al actor por ser superior a la percibida por los Tenientes Coroneles, ésta debió ser la base de liquidación de su asignación de retiro.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 79 a 85) en los siguientes términos: Estimó que el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares es de carácter especial y, por tanto, las normas que regulan la liquidación de la asignación de retiro excluyen a las del régimen general y las de otros regímenes especiales.

En consecuencia, manifestó que el acto acusado se ajustó a derecho, en

razón de que la base de liquidación que tuvo en cuenta la Caja para liquidar la asignación de retiro del actor, fue la contenida en los artículos 91 y 131 del Decreto 612 de 1977, esto es, la remuneración de Teniente Coronel, sin que fuera posible acudir a otro régimen, como el de los funcionarios de la Rama Judicial, para tenerle en cuenta lo percibido como Fiscal Primero del Tribunal Superior Militar.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda (folios 112 a 128) por los motivos que se pasan a resumir: Consideró que conforme al régimen especial de prestaciones sociales de los miembros de las Fuerzas Militares para la época en que el actor adquirió su derecho a la asignación de retiro, esto es, de acuerdo con el Decreto 612 de 1977, la remuneración a tener en cuenta para liquidar dicha prestación social era la recibida como Fiscal Primero del Tribunal Superior Militar prevista en el Decreto 717 de 1978, y no la de Teniente Coronel, por cuanto el régimen especial contempló la posibilidad de que cuando los oficiales ocuparan cargos en los organismos descentralizados y adscritos al Ministerio de Defensa Nacional, devengarían la asignación correspondiente al cargo, siempre y cuando éste fuera superior a la del grado, como ocurrió en el presente asunto.

En consecuencia, el Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, pero con prescripción cuatrienal de las mesadas causadas con anterioridad al 19 de octubre de 2000, en virtud de la presentación del derecho de petición realizada

el 19 de octubre de 2004.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares apeló el fallo de primera instancia (folios 151 a 156), con fundamento en las siguientes razones: Explicó que el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública es de carácter especial y, por ende, las normas para liquidar las asignaciones de retiro deben calcularse conforme al contenido de las reglas especiales. De modo que la pretensión del actor de que se liquide su asignación de retiro con base en normas propias de la Rama Judicial es impertinente y no se ajusta a derecho.

Insistió en que el acto administrativo acusado no tiene vicio de ilegalidad. Por el contrario, conserva su presunción de legalidad, por cuanto las pautas que se tuvieron en cuenta para calcular la asignación de retiro del actor fueron las contenidas en el Decreto 612 de 1977; norma vigente para la época de la consolidación del status pensional. Además, afirmó que si el actor pretende que se le reconozca su prestación en su calidad de Fiscal, debe entonces acogerse a una pensión de jubilación y no a una asignación de retiro en su calidad de militar retirado, la cual le corresponderá reconocer al Ministerio de Defensa Nacional y no a la Caja.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Tanto la parte actora como la demandada alegaron de conclusión e insistieron en los mismos argumentos del concepto de violación de la demanda y el recurso de apelación, respectivamente (folios 173 a 189).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó al actor la reliquidación de su asignación de retiro con base en lo devengado como Fiscal Primero del Tribunal Superior Militar. Para el efecto, debe determinar si la asignación de retiro que le fuera reconocida con base en los haberes percibidos en el grado de Teniente Coronel, debe reliquidarse con fundamento en la asignación recibida en el cargo de Fiscal Primero del Tribunal Superior Militar. A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala estima necesario hacer las siguientes reflexiones: Mediante Resolución 450 de 8 de mayo de 1979, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al actor una asignación de retiro, con efectos fiscales a partir de 30 de abril de 1979, con base en los haberes correspondientes al grado de Teniente Coronel del Ejército Nacional; grado que para ese entonces ostentaba el demandante (folios 13 y 14). No obstante el grado de Teniente Coronel que el actor detentaba al momento del reconocimiento prestacional, el demandante también ocupaba el cargo de Fiscal Primero del Tribunal Superior Militar, en virtud del nombramiento contenido en el Decreto 1220 de 27 de junio de 1978. Conforme al nombramiento referido, el actor percibió en el último año de servicios la asignación correspondiente al cargo de Fiscal del Tribunal Superior Militar y no la de Teniente Coronel, por cuanto el marco normativo de la época así lo permitía. En efecto, el Decreto 612 de 1977 en su artículo 91 expresamente consagró la excepción a la regla de recibir la asignación del grado, siempre y

cuando ésta fuera inferior a la del cargo ocupado por el castrense en la Justicia Penal Militar. La norma consagró al respecto lo siguiente: “REMUNERACIONES ESPECIALES. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo que desempeñen cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en los organismos descentralizados adscritos o vinculados a éste o en otras dependencias oficiales, cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, devengarán la asignación correspondiente al cargo, siempre que no sea inferior a la del grado […]. PARAGRAFO 1o. A los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar y en su Ministerio Público, se les liquidaran y pagarán sus haberes, en la siguiente forma: a. Las primas que como militares les corresponda, a excepción de la prima de disponibilidad de que trata el artículo 80. b. El sueldo del respectivo cargo en cuantía que sumada con las primas anteriores iguale las asignaciones establecidas en las disposiciones vigentes sobre la materia, de tal manera que las primas, bonificaciones y sueldos no, sobrepasen las asignaciones correspondientes a los cargos que desempeñan.” […] (Subraya la Sala). En ese orden de ideas, para la Sala es claro que mientras el Oficial demandante estuvo activo en el servicio, debió percibir la asignación correspondiente al cargo de Fiscal de la Justicia Penal Militar, como en efecto ocurrió, porque la remuneración del cargo era superior a la asignada al grado de Teniente Coronel del Ejercito Nacional y, además, porque constitucionalmente

está consagrado el principio mínimo fundamental de la proporcionalidad entre la cantidad y calidad de trabajo, que le da coherencia a la relación que debe existir entre la remuneración y las funciones y responsabilidades que se asumen al ocupar un cargo publico. Sin embargo, la Sala precisa que a pesar de que la remuneración del demandante en el período que sirvió de base para calcular la asignación de retiro fue la correspondiente a la del cargo de Fiscal, dicha situación no conllevaba a que necesariamente tal asignación fuera el monto a tener en cuenta para realizar la liquidación prestacional, como equivocadamente lo sostuvo el Tribunal; pues en materia prestacional, el régimen de las Fuerzas Militares previó precisa y especial la base de liquidación de la asignación de retiro para los Oficiales y Suboficiales que ocupen cargos en la Justicia Penal Militar como el actor. En efecto, el artículo 136 del Decreto 612 de 1977 determinó de manera especial la asignación correspondiente al grado como base de liquidación de las prestaciones sociales, incluida la asignación de retiro, de los Oficiales y Suboficiales que disfrutan de la remuneración especial por ocupar cargos en la Justicia Penal Militar en los siguientes términos: “Las prestaciones de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retiren o sean retirados durante el desempeño de comisiones en el exterior o mientras se encuentren disfrutando de las remuneraciones especiales a que se refiere el artículo 91 de este Decreto (esto es, las recibidas en la Justicia Penal Militar), serán las correspondientes al grado respectivo y se liquidarán y pagarán sobre la base de los haberes que percibirían si se

encontraran prestando sus servicios en la Guarnición de Bogotá” […] ( Subraya la Sala). De acuerdo con lo explicado y ante la ausencia de penumbra en las reglas especiales del régimen de las Fuerzas Militares sobre la base para liquidar la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que ocupen cargos en la Justicia Penal Militar, la Sala concluye que no es necesario acudir a normas de otros regímenes especiales como el de la Rama Judicial contenido en el Decreto 717 de 1978. En tales condiciones, se precisa que la base de liquidación de la asignación de retiro del actor corresponde a la asignada en el grado de Teniente Coronel del Ejército Nacional y no a la percibida como Fiscal de la Justicia Penal Militar. Consecuentemente, la Sala revocará la sentencia del Tribunal y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda, por las razones anteriormente expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 22 de noviembre de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Genaro Ñungo Méndez. En su lugar: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

BERTHA L. RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE