CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-03599-01(2577-07)-2009

PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Factores. Taxatividad Al reliquidar la pensión de la demandante deberán tenerse en cuenta, los factores salariales enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación, dominicales y feriados, hora extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Conforme a lo expuesto, resulta acertada la exclusión de las primas de alimentación, habitación, navidad, vacaciones y especial, así como la compensación de horas, como lo hizo la Administración en el acto que se acusa, y la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 que fijaron los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de la accionante. Resulta importante aclarar que los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 citados son taxativos y no es posible aplicar otros factores como lo pretende la actora. No obstante la Sala no desconoce que dichas normas consagraron que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Tal expresión debe leerse bajo el entendido de que es obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión.

FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1985 – ARTICULO 3 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”.

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., mayo veintiuno (21) de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03599-01(2577-07)

Actor: GLORIA MARINA TALERO TALERO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia del 13 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda interpuesta por Gloria Marina Talero Talero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A N T E C E D E N T E S GLORIA MARINA TALERO TALERO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 03893 de septiembre 29 de 2004 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de la pensión a la accionante en cuantía de $1.564.514 a partir del 6 de marzo de 2004. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de

restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación en donde se incluyan todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha del status en cuantía de $2.001.158.70 efectiva a partir del 6 de marzo de 2004. Igualmente solicita que para el cumplimiento de la sentencia, se orden dar aplicación a los artículos 176, 177, y 178 del C.C.A. Fundamenta las pretensiones en los siguientes hechos: Gloria Marina Talero Talero, trabajó como docente en forma continúa en el Distrito Capital como profesora por espacio de más de 30 años y al cumplir 55 años de edad consolidó el derecho a la pensión de jubilación. El Ministerio de Educación Nacional, a través del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio le reconoció a la actora la pensión de jubilación mediante Resolución No. 03893 de septiembre 29 de 2004, en cuantía de $1.564.514, efectiva a partir del 6 de marzo de 2004. Al liquidarse la pensión a la señora Gloria Marina Talero Talero, no se le incluyeron todos los factores salariales devengados, pues se desestimaron: la prima de alimentación, la prima de habitación, la compensación de horas y el sobresueldo que hace parte del ingreso base, la prima de navidad, la de vacaciones y la prima especial. Gloria Marina Talero Talero por venir laborando en el ramo docente oficial desde 1971, tiene derecho a que su pensión se le liquide con todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status, tal

como lo establecen la Ley 4 de 1966, el Decreto 1848 de 1969 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y la propia Ley 91 de 1989. La demandante por pertenecer al ramo docente, goza de régimen especial y por lo tanto las normas anteriormente mencionadas coinciden en ordenar que la pensión se liquida sobre todos los factores salariales devengados mensualmente y la misma Ley 91 de 1989, exclusiva para los docentes ordena descontar el 5% sobre lo devengado mensualmente. Como normas vulneradas invocó los artículos 2°, 25, 53 y 58 de la Constitución Política, la Ley 4ª. de 1966, la Ley 91 de 1989, los Decretos 1743 de 1966, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 2277 de 1979, Ley 812 de 2003, Decreto 3752 de 22 de diciembre de 2003. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Vencida la fijación en lista, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no compareció a contestar la demanda. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 154 - 164) mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: A la señora Gloria Marina Talero Talero, se le reconoció la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada por la Ley 62 de 1985, que en su artículo 1° estableció de manera expresa los factores a tener en cuenta

para la liquidación pensional de aquellos empleados del orden nacional. Atendiendo a que la parte actora se encontraba cobijada por las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, considera el Tribunal que los factores cuya inclusión pretende la accionante como son: prima de alimentación, prima de habilitación, la compensación de horas, sobresueldo, prima de navidad, prima de vacaciones y la prima especial, no son susceptibles de ser considerados como factores de liquidación pensional, toda vez que no se encuentran enlistados dentro del citado artículo 1° de la Ley 62 de 1985, enunciación que es de carácter taxativo, no enunciativo, en consecuencia se negaran las pretensiones de la demanda, pues en el presente caso no es procedente incluir factores adicionales a la pensión reconocida a la señora Gloria Marina Talero Talero. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 174 a 175 del cuaderno principal, obra la sustentación del recurso de apelación en los siguientes términos: La parte actora remite a las diferentes normas que regulan el tema de salario, cita y transcribe el artículo 2° de la Ley 5 de octubre 15 de 1969, y el artículo 127 del C.S.T., modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, para señalar que las citadas normas concuerdan con indicar que “salario” es todo lo que se percibe como pago por el trabajo realizado, y que por tanto el Fondo Prestacional no puede hacer clasificaciones arbitrarias, caprichosas, subjetivas y amañadas, que por una parte contradicen el querer del legislador y por la otra lesionan los

intereses del trabajador docente. CONSIDERACIONES Se controvierte la legalidad de la Resolución No. 03893 de septiembre 29 de 2004, por la cual se reconoce y ordena el pago de la pensión a la señora Gloria Marina Talero Talero, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La inconformidad de la accionante radica en que no se incluyeron los siguientes factores para liquidar su pensión: la prima de alimentación, la prima de habitación, la compensación de horas, el sobresueldo, y las primas de navidad, vacaciones y especial, por lo tanto solicita que el Ministerio de Educación Nacional a través del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio liquide la pensión computando los anteriores factores salariales devengados entre el 6 de marzo de 2003 y el 5 de marzo de 2004. A efectos de resolver la presente controversia, se hace necesario tener en cuenta los siguientes aspectos: La señora Gloria Marina Talero Talero, se ha desempeñado como docente nacionalizada desde el 11 de agosto de 1971 hasta el 1 de enero de 2005, según certificado visible a folio 38 del cuaderno principal. Mediante Resolución No. 03893 de septiembre 29 de 2004, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión a la actora, efectiva a partir del 6 de marzo de 2004, en cuantía de $1.564.514. En los folios 46, 47 y 48 del expediente, se encuentran constancias expedidas por la Jefe de Grupo de Hojas de Vida de la Secretaria de Educación de Bogotá, donde aparece que la accionante a parte de la asignación básica percibió en los

años 2003 y 2004, los siguientes factores: sobresueldo, prima de alimentación y prima de habitación y compensación de horas. Así las cosas esta demostrado dentro del proceso que la señora Gloria Marina Talero Talero, acreditó haber laborado como docente durante más de 20 años en la Secretaria de Educación de Bogotá (Folio 38) y para el 3 de mayo de 2004, fecha de la solicitud pensional (folio 2) contaba con 55 años de edad, toda vez que nació el 5 de marzo de 1949, según registro civil de nacimiento visible a folio 45, adquiriendo su status pensional el 5 de marzo de 2004. De lo expuesto se establece que el régimen aplicable a la accionante lo es la Ley 33 de 1985, la cual dispone: “Art. 1o El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio… Ahora bien, respecto a la inconformidad expuesta por la apelante, la Sala señala que los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, se encuentran consagrados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, normatividad que dispuso: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes

que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. En consecuencia, al reliquidar la pensión de la demandante deberán tenerse en cuenta, los factores salariales enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación, dominicales y feriados, hora extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Conforme a lo expuesto, resulta acertada la exclusión de las primas de alimentación, habitación, navidad, vacaciones y especial, así como la compensación de horas, como lo hizo la Administración en el acto que se acusa, y la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 que fijaron los factores que deben

tenerse en cuenta para liquidar la pensión de la accionante. Resulta importante aclarar que los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 citados son taxativos y no es posible aplicar otros factores como lo pretende la actora. No obstante la Sala no desconoce que dichas normas consagraron que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Tal expresión debe leerse bajo el entendido de que es obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión1 Para la Sala es claro que si los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido, ningún factor diferente puede válidamente incluirse en la liquidación de la pensión. Lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, no tiene otro alcance distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional y no abrir la posibilidad de incluir diferentes factores a los que taxativamente la norma señaló2. Conforme a lo expuesto, la Sala confirma la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE, la sentencia de 13 septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por Gloria Marina Talero Talero. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. 1 Sentencia de 6 de agosto de 2008, exp. 0640-08 M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 2 Sentencia de 26 de junio de 2008, exp. 1277-07 M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

William Moreno Moreno Secretario.