CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-04550-01(2173-07)-2009

PRIMA ESPECIAL - Fiscalía General de la Nación. Marco Legal y jurisprudencial / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Prima especial de servicios no tiene carácter salarial / PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - El Gobierno carecía de competencia para extenderla a funcionarios distintos a los señalados en el artículo 14 de la ley 4 de 1992 La prima especial, ha sido contemplada en los Decretos que año por año expide el Gobierno Nacional, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, en la que se dictan normas sobre: “…el régimen salarial y prestacional para los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública…”. Esta preceptiva ordenó al Gobierno, establecer una prima sin carácter salarial, no inferior al 30% ni superior al 60%, para los funcionarios allí enlistados, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación con efectos a partir del primero de enero de 1993”. Esta última expresión, fue analizada por el Consejo de Estado, concluyendo que se refería a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación que se vincularan por primera vez, o que siendo de aquellos que debían incorporarse, se acogieron a la escala de salarios prevista en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991. En varias oportunidades, en las cuales se ha declarado la nulidad de la prima especial contemplada en diferentes Decretos desde el año de 1993 a 2002, con el argumento que la Ley 4 de 1992 en su artículo 14, dispuso que el Gobierno Nacional estaba facultado para establecer

la prima especial a favor de los servidores allí señalados, pero no respecto de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, que optaron por la escala salarial a partir del 1 de enero de 1993 o que ingresaron a partir de esa fecha a la Institución, por cuanto precisamente a ellos, la citada ley señala como no destinatarios de la misma.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 - ARTICULO 14 / DECRETO 2699 DE 1991ARTICULO 54

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda,

Exp. 0478-03, MP. Alejandro Ordóñez Maldonado. SENTENCIA DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE RECONOCEN LA PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Efectos / PRESTACIONES SOCIALESReliquidación procedente / CESANTIAS - Improcedencia de la reliquidación por caducidad / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Reliquidación de las prestaciones sociales / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Régimen salarial y prestacional Como se sabe, los fallos que decretan la nulidad de los actos administrativos tienen efectos ex tunc, es decir, desde el momento en que se expidió el acto anulado, por lo que las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de su expedición. Asimismo, la declaratoria de nulidad tiene como presupuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, de tal modo que el precepto anulado no es susceptible en absoluto, de ejecución o aplicación, efecto éste que se hará real en las acciones subjetivas, como en el presente

asunto. En este sentido, los diversos fallos sobre nulidad de la prima especial además del efecto propio, han señalado una consecuencia sobre el sueldo mensual de los funcionarios. En el presente caso, del acervo probatorio se deduce que el actor se acogió al régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 del 7 de enero de 1993, por lo tanto sus cesantías fueron liquidadas en forma definitiva hasta el ano 1992 y en forma anual del año 1993 en adelante hasta el

2005. Que mediante oficio radicado al número 122629 de 14 de septiembre de 2004, la demandante solicitó ante la Fiscalía General de la Nación el reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones sociales, tales como primas, vacaciones y cesantías, entre otros, le adeudaba la entidad desde su ingreso, incluyéndole el 30% de prima especial como factor salarial. A esa petición la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía, a través de la Resolución DSAF-23 017417, respondió que “La entidad ya efectuó la proyección de la liquidación y solicitó con oficio DNA 000166 de 12 de febrero de 2003, a la Dirección General del Presupuesto Nacional, la asignación necesaria para cubrir la obligación que genera el fallo del Consejo de estado de 14 de febrero de 2002… Le reitero que solo se reajustara el año 1999 cuando llegue la asignación presupuestal correspondiente, esto debido a que es el único año para el que el que el Consejo de Estado ha declarado la nulidad. Que esta decisión fue objeto de recurso de reposición y en subsidio de apelación. En el primero de

estos, mediante Oficio DSAF-23 18746 de fecha 3 de noviembre de 2004, la Directora Seccional Administrativa y Financiera, reiteró lo contenido en la Resolución mencionada en el párrafo precedente. Luego, en el recurso de apelación la respuesta fue “Revocar el pronunciamiento efectuado por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá, contenido en el oficio DSAF-23 18746…), con el argumento de que las decisiones que se profieran en materia de reconocimientos salariales y prestacionales, deben ajustarse a los lineamientos que defina la entidad y estos a su vez, sujetos a las normas superiores. Que al demandante no se le ha reconocido ningún valor, producto de la reliquidación derivada de las decisiones tomadas por esta Corporación, con base en las nulidades de la prima especial. Por tanto, como se expuso en el acápite correspondiente a los efectos, habrá de declararse la nulidad de los actos demandados y como restablecimiento, se ordenará la reliquidación de las prestaciones sociales exceptuando las cesantías por caducidad, en porcentaje del 30% por los años de 1998, 1999 y 2001. Los valores resultantes serán reajustados de acuerdo al artículo 178 del C.C.A, según lo previsto en la parte resolutiva de esta sentencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 53 DE 1993 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 178

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 197-99, MP. Nicolás Pájaro Peñaranda; Exp. 712-01, MP. Nicolás

Pájaro Peñaranda; Exp. 17021, MP. Ana Margarita Olaya Forero y Exp. 0478-03 , MP. Alejandro Ordóñez Maldonado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-04550-01(2173-07)

Actor: MARIA DILSA MUÑOZ CARDOZO Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 2 de agosto de 2007 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora MARÍA DILSA MUÑOZ CARDOZO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los siguientes actos administrativos: el oficio DSAF-23017417 de 13 de octubre de 2004, mediante el cual la Fiscalía General de la Nación resolvió derecho de petición radicado el 14 de septiembre de 2004; la Resolución No. DSAF23 018746 de 3 de noviembre de 2004, proferida por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá, que desató el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior, y la Resolución 000010 de 5 de

enero de 2005, que resolvió el recurso apelación revocando la decisión contenida en la Resolución antes mencionada. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora MARÍA DILSA MUÑOZ CARDOZO presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para obtener la nulidad del oficio DSAF23017417 de 13 de octubre de 2004, mediante el cual la Fiscalía General de la Nación resolvió derecho de petición radicado el 14 de septiembre de 2004; la Resolución No. DSAF23 018746 de 3 de noviembre de 2004, proferida por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá, por la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior, y la Resolución 000010 de 5 de enero de 2005, que desató el recurso de apelación revocando la decisión contenida en la resolución antes mencionada, en el sentido de negar la inclusión del 30% de prima especial como factor salarial para la liquidación de cesantías y demás prestaciones sociales. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada al pago de las prestaciones, por el equivalente al 30% de su salario a partir de 1 de julio de 1992, con todas sus consecuencias jurídicas; sumas que pidió fueran actualizadas de conformidad con el I.P.C y de acuerdo a los artículos 176 ,177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Relata la actora en el acápite de hechos, que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación desde el 1 de julio de1992 hasta el 04 de julio de 2005 en el cargo de

Fiscal Seccional 86 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, en la Unidad Primera de Patrimonio y Fe Pública, adscrita a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá; Señala, que en virtud del período de transición de los funcionarios de la Fiscalía, por la creación del nuevo régimen privado de fondos de cesantías y pensiones, se dispuso la liquidación anual de cesantías por parte de la entidad para ser enviadas al Fondo escogido por el funcionario. Aduce, que la Fiscalía General de la Nación liquidó las cesantías correspondientes por los servicios prestados desde el 01 de julio de 1992 y en adelante, sin incluir como factor salarial la prima especial correspondiente al 30%; de acuerdo a lo estipulado en la Ley 4 de 1992 y los Decretos Nos. 053 de 1993, 108 de 1994, 049 de 1995, 108 de 1996, 054 de 1997, 050 de 1998, 038 de 1999, 2743 de 2000, 1480 y 2729 de 2001 y 685 de 2002. Invoca como normas violadas los artículos 23 y 25 de la Constitución Política; artículo 3 y el inciso 3 del artículo 12 del Decreto 053 de 1993 y el Decreto 717 de 1978. Señala, que la normativa en cita dispone que constituye factor salarial toda remuneración que en forma permanente reciban los funcionarios de la Rama Judicial, en consecuencia al negarse la inclusión de 30% para efectos de liquidar las prestaciones sociales se vulneran las normas mencionadas. Fundamenta su dicho en sentencias proferidas por la Corporación.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación, se opuso a todas y cada una de las pretensiones planteadas en la demanda. Adujó, que la actora se acogió al régimen salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación, contenido en el Decreto 053 de 1993, por lo cual debía dársele aplicación a esta norma, sin existir irregularidad alguna. Asimismo, indicó, que la Administración no pudo haber quebrantado las normas que señala la demandante, por cuanto no existe ninguna transgresión constitucional ni legal, en el sentido, de que la liquidación y pago de cesantías y prestaciones sociales obedeció a la lógica interpretación de la norma que regula la materia. Además, anunció, que la prima especial de servicios se entiende contenida en el salario como parte integrante, y no como un excedente, según lo prescribe el Gobierno Nacional en el Decreto 053 de 1993 y posteriores normas que año a año expide la Fiscalía General de la Nación. Indicó, que las resoluciones a través de las cuales fueron liquidados y reconocidos sus salarios y demás prestaciones sociales, constituyen actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad, y sus efectos deben permanecer incólumes por no haberse agotado la vía gubernativa y demandado dentro del termino de caducidad, sin que pueda considerarse que la respuesta a solicitudes posteriores de liquidación tenga la virtud de revivir términos para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Manifestó, que a pesar de que el Consejo de Estado mediante Sentencia de 14 de febrero de 2002 declaró la nulidad del Artículo 7 del Decreto 038 de 1999, por el

cual se disponía que el 30% del salario básico mensual de los servidores públicos enlistados en dicha disposición, se consideraba como prima especial sin carácter salarial, no era posible reliquidar prestaciones causadas durante los años 1992 a 2003, mientras no fueren anulados o suspendidos, los artículos que reproducían tal normativa. Por último propuso la excepción “Genérica”, de lo que se demuestre de los hechos, pruebas y normas legales pertinentes. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, mediante providencia de 2 de agosto de 2007, negó las suplicas de la demanda. Consideró el Tribunal, que en aplicación del término prescriptivo consagrado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, únicamente se hacia exigible el reclamo de los derechos laborales impetrados por la actora por el período comprendido entre el 14 de septiembre de 2001 al 14 de septiembre de 2004, contando tres años atrás de la fecha de presentación del derecho de petición. En lo referente a la liquidación de las cesantías, por no haberse incluido en esta la prima especial del 30%, estimó que la actora debió ejercer los recurso en vía gubernativa, o en su defecto atacar el acto directamente, en el término de caducidad previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por tratarse de una prestación que no es periódica, no susceptible de ser demandada en cualquier tiempo. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la actora

interpuso oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia de 2 de agosto de 2007. Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda, en el sentido de señalar, que existen los fundamentos legales y jurisprudenciales que sustentan la presente reclamación, y que por ello no revocar la sentencia proferida por el Tribunal constituiría violación de normas de carácter constitucional que garantizan el derecho al trabajo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto de fecha 30 de mayo de 2008, se ordenó correr traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público. La parte demandante, señaló que esta Corporación ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, frente a la declaración de nulidad de los artículos que contienen la disposición “el 30% de prima especial sin carácter salarial”, de cada uno de los decretos que anualmente rigen la escala salarial de los empleados públicos de la rama judicial y de la Fiscalía General de la Nación. Asimismo, significó, que las cesantías son prestaciones sociales de carácter económico, de orden público, irrenunciable e imprescriptible, y que por lo tanto, deben reconocerle su derecho a la reliquidación de estas. La parte demandada, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación, en el entendido de advertir que la actora hizo uso indebido de la acción, por cuanto no se sometió al término de caducidad. Además, refirió, que la demandante a fin de lograr los beneficios que pretende mediante la presente demanda, debió instaurar acción frente a las normas superiores que establecen

que la prima del 30% no tiene carácter salarial. El Ministerio Público, guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico Consiste en determinar si el 30% de la prima especial constituye factor salarial para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, luego de que el Consejo de Estado decretará las nulidades de las normas que contenían este concepto. Para resolverlo se revisarán los antecedentes legales y jurisprudenciales de la prima especial, el efecto de las nulidades, y el caso concreto. Cuestión Preliminar Antes de entrar a resolver el asunto de fondo, es necesario examinar si las cesantías liquidadas hasta el año de 1992 y las anualizadas hasta el 2005 no se encuentran caducadas. En primera medida, cabe anotar que la actora, funcionaria de la Rama Judicial, según Resolución Nº 0586CP se acogió al régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 053 de enero 7 de 1993, en el que se dispone que las cesantías podrían ser administradas por las sociedades cuya creación autorizó la Ley 50 de 1990 o por el Fondo Público que el Fiscal General de la Nación determinara. Resolución, que la actora pudo haber impugnado en los términos de ley (fls. 116 a 118). Por medio de este acto administrativo, la Fiscalía General de la Nación, le liquidó las cesantías por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1985 al 31 de diciembre de 1992, por valor de $5548.265.27, suma que posteriormente, como consecuencia del recurso de reposición interpuesto por la actora, fue reajustada

en $8046.189.23, a través de la resolución No. 0586 CPRR, dineros que luego fueron girados a Porvenir S.A., acto administrativo que quedó en firme (fl.113 y ss). Con respecto a la firmeza de los actos administrativos el Código Contencioso Administrativo, en sus artículos 62 y 63 dispone: “Art. 62. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido

3. Cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos (…)” A su vez el artículo 63 ibidem, contempla: 4. “Art. 63. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1° y 2° del artículo anterior, y cuado el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o queja. ” Teniendo en cuenta el material probatorio visible a los folios 85 a 124, los actos administrativos que decidían acerca de la liquidación de las cesantías año tras año, no fueron objeto de recursos, con lo cual quedaron en firme. Actos tales como la Resolución 3365 del 29 de diciembre de 1995, en la cual se liquidaron las cesantías teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado desde el 01 de enero a 31 de diciembre de 1995, que fue notificada el 19 de enero de 1996 (folio 106), y frente a la que se renuncio a términos de notificación y ejecutoria y no se presentó impugnación alguna. Situación que se repitió incluso hasta el año 2004. ( Fl. 88)

Igualmente se observa que a través de la Resolución Nº 4068CD de 22 de noviembre se reconoció el auxilio definitivo de cesantías, acto que evidentemente es posterior a la fecha de presentación de la presente demanda y que no es objeto de esta controversia (folio 85). De manera que la Sala advierte, que al ser la cesantía una prestación de las de naturaleza no periódica susceptible de caducidad, de causación por lapsos determinados que puede ser impugnada en los términos de ley, el derecho se agota al terminar cada ciclo que da origen a esta; por lo tanto, el reclamo de la prestación liquidada a 1992, régimen anterior, que se considera definitiva hasta ese momento, y las liquidadas año por año hasta el 2004, se encuentran caducadas. Luego, al no haber sido recurridos oportunamente esos actos en sede administrativa, se dejó vencer el término de caducidad para acceder ante la Jurisdicción, en tal sentido las liquidaciones de cesantías quedaron en firme año tras año; en consecuencia, el reconocimiento del 30% de la prima especial sobre esta prestación no prospera por caducidad. Por tal razón la Sala se declarará inhibida para decidir de fondo sobre este asunto. DEL FONDO DEL ASUNTO Resuelto el fenómeno procesal, la Sala revisará de fondo el asunto con respecto a las otras pretensiones, anunciando desde ya que se revoca la sentencia del aquo, de acuerdo al análisis que procede y que se deriva de los efectos de las nulidades sobre la prima especial en pronunciamientos reiterados por esta Corporación. Marco Legal y jurisprudencial La prima especial, ha sido contemplada en los Decretos que año por año expide el

Gobierno Nacional, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, en la que se dictan normas sobre: “…el régimen salarial y prestacional para los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública…”. En los siguientes términos: “ARTÍCULO 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ó ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del 1º de enero de 1993. (…) Parágrafo. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de remuneración o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” (Subraya fuera del texto) Esta preceptiva ordenó al Gobierno, establecer una prima sin carácter salarial, no inferior al 30% ni superior al 60%, para los funcionarios allí enlistados, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación con efectos a partir del primero (1º) de enero de 1993”. Esta última expresión, fue analizada por el Consejo de Estado1, concluyendo que se refería a los servidores públicos de la

Fiscalía General de la Nación que se vincularan por primera vez, o que siendo de aquellos que debían incorporarse, se acogieron a la escala de salarios prevista en el artículo 54 del Decreto 2699 de 19912. En su artículo 64, autorizó al Fiscal 1 Sentencia del 13 de septiembre de 2007 Sección Segunda. Radicado No. 0478-2003. Actor: Luz Mireya Amezquita. Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado 2 Decreto 2699 de 1991 “ Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. General de la Nación para establecer la nomenclatura de empleos teniendo en cuenta los niveles establecidos en el mismo Decreto e incorporando a distintos servidores a la planta de personal establecida para la Fiscalía. Y en el numeral primero del parágrafo, señaló: “Numeral 1 Parágrafo Art. 64 Decreto 2699 de 1991. “Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala salarial prevista en el artículo 54, solo tendrán derecho al sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala de salarios aquí señalados; no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta. Si por razón de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo cargo, seguirán percibiendo éste hasta su retiro y sobre dicho sueldo se le liquidaran los incrementos anuales en el porcentaje que señale la Ley.” A su vez el artículo 6 del Decreto 57 de 19933, que reconoció la prima especial es

del siguiente tenor literal Art. 6. En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se considera como Prima, sin carácter salarial, el treinta (30% del salario básico mensual de los magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, de los Jueces de la República, de los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar.” Es de anotar, que la exclusión de la prima especial para algunos empleos en la Ley 4 de 1992, fue examinada por la Subsección B de esta Corporación de lo que se resalta: “…fue voluntad del legislador excluir de ese beneficio al personal de la Fiscalía General de la Nación proveniente de la Rama Judicial que fueron incorporados a ella y que en un principio decidieron conservar el régimen salarial y prestacional que tenían, pero que luego resolvieron cambiar de 3 Decreto 57 de 1993. “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones”. éste al establecido para esa anualidad -1993mediante el decreto 53 de 1993. Empero, la Sala estima que esta excepción cobija también a los servidores de la entidad que por mandato del Artículo 1º del citado decreto, obligatoriamente debían regirse por el sistema salarial en él consagrado, esto es, los que se vinculen a ella con posterioridad a su vigencia. …..Por consiguiente, dada su discordancia con las disposiciones legales

que debía acatar el Gobierno Nacional al establecer el régimen salarial de los servidores públicos a que se contrae la Ley 4 de 1992 más exactamente por desconocer lo previsto en el Artículo 14 ibídem, se impone infirmar la norma enjuiciada 4” (cursiva fuera del texto) El anterior pronunciamiento ha sido reiterado en varias oportunidades, en las cuales se ha declarado la nulidad de la prima especial5 contemplada en diferentes Decretos6 desde el año de 1993 a 2002, con el argumento que la Ley 4 de 1992 en su artículo 14, dispuso que el Gobierno Nacional estaba facultado para establecer la prima especial a favor de los servidores allí señalados, pero no respecto de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, que optaron por la escala salarial a partir del 1 de enero de 1993 o que ingresaron a partir de esa fecha a la Institución, por cuanto precisamente a ellos, la citada ley señala como no destinatarios de la misma. Estas decisiones tienen efectos sobre los salarios de los funcionarios que son las que a continuación se revisan. Efectos de las nulidades Como se sabe, los fallos que decretan la nulidad de los actos administrativos tienen efectos ex tunc, es decir, desde el momento en que se expidió el acto anulado, por lo 4 Sentencia 14 de febrero de 2002. Radicación No. 197 -1999. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 5 Sentencias 15 de abril de 2004. Radicación No. 712 -01. Actor: Everardo Venegas Avila.

Demandado: Gobierno Nacional. Consejero Ponente Nicolas Pájaro Peñaranda; y Sentencia de 3 de marzo de 2005. Radicación 17021. Actor Everardo Venegas Avila y otros Demandado Gobierno Nacional. Consejera Ponente. Ana Margarita Olaya. 6 Decreto 53 de 1993, Decreto 108 de 1994, Decreto 49 de 1995, Decreto 108 de 1996, Decreto 52 de 1997, Decreto 50 de 1998, Decreto 038 de 1999, Decreto 2743 de 2000, Decretos 1480 y 2729 de 2001 y Decreto 685 de 2002, entre otros. que las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de su expedición. Asimismo, la declaratoria de nulidad tiene como presupuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, de tal modo que el precepto anulado no es susceptible en absoluto, de ejecución o aplicación, efecto éste que se hará real en las acciones subjetivas, como en el presente asunto.

En este sentido, los diversos fallos sobre nulidad de la prima especial además del efecto propio, han señalado una consecuencia sobre el sueldo mensual de los funcionarios. Es así, como en la sentencia de 14 de febrero de 2002, proferida en el Proceso No. 197-99, por la cual se declaró la nulidad del artículo 7 del Decreto 38 de 19997, la Sala precisó en aquella oportunidad: “Por consiguiente, dada su discordancia con las disposiciones legales que debía acatar el Gobierno Nacional al establecer el régimen salarial de los servidores públicos a que se contrae la Ley 4° de 1992, más exactamente

por desconocer lo previsto en el artículo 14ibidem, se impone infirmar la norma enjuiciada. No obstante lo anterior, ha de precisarse que tal decisión, no implica que el salario fijado en el Artículo 4° del Decreto 38 de 1999 para los funcionarios sustraídos de la posibilidad de establecer a su favor la prima de servicios, sufra alteración alguna, más exactamente deterioro o disminución, ya que en dicho artículo se estableció el sueldo mensual de los empleos de esa entidad, entre los que ellos se encuentran, sin que se advirtiera que parte alguna de tales salarios tenía una condición jurídica diferente a la remuneración por servicios prestados, o más exactamente, la naturaleza de la prima de servicios. Al desaparecer del concierto jurídico el Artículo 7 del Decreto 38 de 1999 que otorgó al 30% del salario básico mensual de esos funcionarios el carácter de prima especial, solo subsiste el Artículo 4° del citado decreto mediante el cual, se insiste, se fijó la escala salarial de los citados servidores públicos, sin que se hiciera precisión en él 7 Decreto 38 de 1999?. Por medio del cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación” acerca de que determinado porcentaje de dicha remuneración, ostentara la connotación de prima especial de servicio8… (negrilla fuera del texto) Posteriormente, en sentencia de 15 de abril de 2004, Rad: 712-01, la Sala declaró la nulidad del artículo 8º del Decreto 2743 de 2000, que contenía idéntica previsión a

las normas demandadas en el anterior proceso, pero que modificó los efectos de la sentencia sobre el salario de los destinatarios, así: “Debe añadirse, con el propósito de rectificar parte de la jurisprudencia contenida en el fallo de fecha 14 de febrero de 2002, que al invocar la nulidad respecto de la referida prima especial sin carácter salarial a que se contrae el artículo 8º del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, se reduce el ingreso mensual de los funcionarios a que esta norma se refiere en un 30%, pues este porcentaje en que consiste la prima establecida constituye un sobresueldo que contraviene, como ya quedó explicado, el mandato del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. A esta Conclusión se llega luego de examinarse la propuesta hecha en tal sentido por la H. Conjuez que intervino en el debate del presente asunto” (negrilla fuera del texto) Esta misma consecuencia, se confirmó respecto de la nulidad declarada al artículo 7 del decreto 685 de 10 de abril de 20029, que también fue reiterada en la decisión10 de 15 de julio de 2004, que señaló: “… No le era dable al Gobierno Nacional, invocando como sustento las d