CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-05529-01(0365-08)-2009

PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Reliquidación por desempeño de dos cargos de tiempo completo. Doble asignación del tesoro público / SENTENCIA – Adición No se debe tener en cuenta para la liquidación del monto pensional los tiempos dobles laborados en los dos entes oficiales, toda vez que, como lo ha dicho esta Sección, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, exceptuándose, entre otros, los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra, que no aplican al caso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 128

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ (E)

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009).- Radicación número: 25000-23-25-000-2005-05529-01(0365-08)

Actor: ISMAEL CASTAÑEDA BLANCO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala la solicitud de adición de sentencia, formulada por la parte demandante conforme al artículo 311 del C.P.C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., respecto de la sentencia del 29 de mayo de 2008, que revocó la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 25 de octubre de 2007 y, en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda incoada por

el señor ISMAEL CASTAÑEDA BLANCO contra la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL. Se solicita adicionar tanto la parte motiva como la resolutiva de la sentencia para que se pronuncie esta Subsección respecto de la pretensión de incluir los factores saláriales devengados por el actor en el Colegio ÁLVARO CAMARGO DE LATORRE, perteneciente a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, entidad del orden oficial. En consecuencia, solicita que se adicione la sentencia ordenando a CAJANAL que reconozca y pague los factores salariales devengados por el actor en el Colegio ÁLVARO CAMARGO DE LATORRE perteneciente a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá. En las pretensiones de la demanda no se formuló expresamente la solicitud de reajuste de la base pensional con base en los sueldos y prestaciones devengadas en el mencionado colegio; sin embargo, del agotamiento de la vía gubernativa y los hechos de la demanda se puede deducir esta pretensión, por ello la Sala adicionará el fallo, pronunciándose sobre esta petición, así: Para el caso analizado, se hace necesario traer a colación la sentencia del 27 de enero de 2000, con ponencia del Magistrado Alberto Arango Mantilla en la que se puntualizó lo siguiente: “[…] Sin embargo, en este caso, observa la Sala que el demandante según constancias de trabajo, allegadas al procedimiento administrativo, laboró durante el último año simultáneamente en la Escuela Urbana de Varones de “La Gloria” (fl.110) y en el Colegio de Bachillerato “Francisco de Paula Santander” (fl. 111).

El artículo 64 de la Constitución Política de 1886, como regla general, prohibía "recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los Departamentos y los Municipios". En desarrollo del precepto supralegal, entre otros, se expidió el Decreto 1713 de 1960 que en su artículo 1o. consagraba varias excepciones a la regla contemplada en dicha norma, entre ellas, la que permite recibir "...a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; " y "...b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos;". El parágrafo del artículo 1o. ibidem, precisa que "se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas". Sobre el particular la Sala observa que si bien en el citado parágrafo se da una definición de HORARIO NORMAL DE TRABAJO, ello no implica que la expresión "PROFESORADO DE TIEMPO COMPLETO" utilizada en el literal a) del artículo 1o. del Decreto 1713, cambie su significado, es decir, el que le atribuyen las normas legales sobre la materia, y se quede sin efecto la prohibición allí establecida si los dos tiempos completos tienen una jornada inferior a 8 horas cada uno. Profesor de tiempo completo es el que labora durante toda la jornada que

los planteles educativos de enseñanza establecen a fin de cumplir con el pénsum señalado a este nivel de educación, independientemente de su intensidad horaria. El literal a) del artículo 1o. del decreto mencionado que consagraba una excepción a la prohibición constitucional aludida, hace salvedad expresa, si se trata de profesorado de tiempo completo. Dada la diafanidad de los términos en él empleados, la precisión del concepto y el carácter restrictivo que el ordenamiento jurídico ha previsto para los regímenes de excepciones, la Sala estima que no es del caso recurrir al análisis interpretativo del parágrafo de la norma citada, para saber si el actor era en ambos establecimientos educativos profesor de tiempo completo, pues no hay duda alguna acerca de esa condición. El horario normal de trabajo de 8 horas, tiene que ver con los docentes que teniendo un cargo de tiempo completo pueden desempeñarse por ejemplo, como profesores de cátedra, siempre que el horario normal de trabajo lo permita, pues el caso de dos tiempos completos tiene regulación expresa y debe aplicarse ésta, no la que se refiere a profesionales con título universitario. Es incuestionable que a la luz del Decreto 1713 de 1960 estaba vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo.” Como el actor, según se desprende de las constancias obrantes en el proceso (folios 10 y 11), simultáneamente se desempeñaba como docente a cargo del Distrito Capital y de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, debe concluirse que se hallaba incursa en la prohibición contemplada en el 128 de la

Constitución de 1991, en los siguientes términos: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” La anterior disposición constitucional fue desarrollada, por el artículo 19 de la ley 4 de 1992, que prescribe: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñan como asesores de la rama legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública. c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional. d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra. e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados." De acuerdo con las disposiciones transcritas, artículos 64 de la Constitución Política de 1886, 128 de la Constitución Política de 1991 y 19 de la Ley 4ª de

1992, está vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo. Tal prohibición es una incompatibilidad que nace desde el momento en que la prevé el legislador por lo que mal podría hablarse de derechos adquiridos pues las incompatibilidades, en el régimen de los funcionarios públicos, son todos aquellos actos que no pueden realizar o ejecutar durante el ejercicio de su función pública; además de que las incompatibilidades que consagran las normas tienen aplicación inmediata y a ellas sólo se sustraen las situaciones que se contemplen como excepciones, que son de interpretación restrictiva. De manera que si el actor, tal como lo acepta y afirma en su demanda y se encuentra demostrado a folios 10 y 11, se desempeñaba como docente de tiempo completo en dos establecimientos educativos oficiales, así fuera uno en la jornada de la mañana y el otro en la tarde, es menester concluir que se halla incurso, en ambos casos, en la prohibición contemplada en el artículo 128 de la Constitución Política. Es claro que los derechos se adquieren con fundamento en la ley y que una situación ilegal como aquella en la que se encontraba el señor Ismael Castañeda Blanco mal puede dar lugar a la obtención de una pensión en mayor cuantía, tomando como base un salario devengado en contravención con la Constitución y la Ley. No se debe tener en cuenta para la liquidación del monto pensional los tiempos dobles laborados en los dos entes oficiales, toda vez que, como lo ha dicho esta Sección, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o

de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, exceptuándose, entre otros, los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra, que no aplican al caso. En consecuencia se adicionará la sentencia para negar la inclusión de los tiempos laborados con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogota, como factor de liquidación de la pensión gracia de jubilación del actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE: Adiciónase la sentencia del 29 de mayo de de 2008 proferida por esta Subsección, que revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 25 de octubre de 2007 y, en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda incoada por el señor ISMAEL CASTAÑEDA BLANCO contra la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, para negar la inclusión de los tiempos laborados con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogota, como factor de liquidación de la pensión gracia de jubilación, conforme a lo expuesto en esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE