CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-05985-01(0786-08)-2008

REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO CON BASE AL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDORAplicación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO CON BASE AL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDORVigencia / PRINCIPIO DE OSCILACIÓNAplicación El ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al I.P.C. de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio Legislador en la Ley 238 de 1995.A lo anterior se agrega, que además de la aplicación del ajuste del I.P.C. por remisión expresa del Legislador, la Sala también llegó a tal conclusión en razón del principio constitucional de favorabilidad que, por lo general, gobierna a los regímenes especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública(…) el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año NOTA DE RELATORÍA : Sobre la aplicación del índice de precios al consumidor a la asignación de retiro , ver: C de

E, Sección Segunda,Sentencia de 17 de mayo de 2007,rad. 8464-05, M.P. Jaime Moreno García.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 / LEY 923 DE 2004 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-05985-01(0786-08)

Actor: LUIS EDUARDO GUIZA VALBUENA

Demandado: LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 12 de abril de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES LUIS EDUARDO GUIZA VALBUENA, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad de los Oficios 18283 y 3287 de 31 de agosto de 2004 y 23 de febrero de 2005, respectivamente, por medio de los cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el reajuste de su asignación de retiro por los años comprendidos entre 1997 y 2005, de acuerdo con

el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a reajustar su asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor –IPCcertificado por el DANE, tal como lo establece el artículo 1 de la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Los hechos de la demanda se resumen así: Mediante Resolución 949 de 19 de junio de 1992, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al actor una asignación de retiro en su calidad de Coronel ® del Ejército Nacional, la cual se ha venido ajustando conforme al principio de oscilación de que trata el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. El artículo 1 de la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de indicar que los beneficios del reajuste del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 eran aplicables a los miembros de la Fuerza Pública. Con base en el hecho anterior, el 19 de julio de 2004 el actor solicitó de la Caja el reajuste de su asignación de retiro con base en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, con fundamento en el IPC certificado por el DANE. Dicha petición fue desestimada por la Caja mediante Oficio 18283 de 31 de agosto de 2004, el cual fue confirmado por el Oficio 3287 de 23 de febrero de 2005, en virtud

del recurso de apelación interpuesto por el actor. Como normas vulneradas invocó los artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, 1 de la Ley 238 de 1995, 14 y 279 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 4 de 1992 y 84 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de violación lo desarrolló así: Señaló que los actos acusados infringieron los preceptos jurídicos citados al negar el reajuste conforme a las reglas del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, por cuanto fue el mismo Legislador en la Ley 238 de 1995, quien permitió que las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública pudieran ser ajustadas con fundamento en el IPC cerificado por el DANE, sin que fuera necesario acudir al principio de oscilación previsto en el régimen especial. Manifestó que la Constitución Política en su artículo 53 señala el derecho de todos los servidores públicos a que el valor de sus mesadas se actualicen periódicamente, según el ritmo y costo de vida. Por tal razón, debe entenderse que aún para el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, la fórmula aplicable para reajustar las mesadas es la contemplada en la Ley 100 de 1993 y no la prevista en el régimen especial. Estimó que de acuerdo con las directrices de la Corte Constitucional sobre la materia, prima el contenido de la Carta Política sobre las demás normas, así se trate de regímenes especiales como el establecido en el Decreto 1211 de 1990.

Por consiguiente, hacer incrementos anuales a las asignaciones de retiro en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor es contrario a lo establecido en el régimen constitucional en los artículos 48 y 53, y en la Ley 100 de 1993 en su artículo 14. Por lo anterior, consideró que en una legislación justa se debe permitir el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 66 a 77) en los siguientes términos: En primer lugar, estimó que en el presente asunto no es posible emitir un pronunciamiento de fondo, porque el actor no individualizó debidamente los actos acusados en la demanda, pues olvidó incluir en sus pretensiones la Resolución 3646 de 30 de octubre de 2003; acto administrativo por medio del cual la Caja negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante.

Seguidamente, consideró que el principio de oscilación de las asignaciones de retiro es la forma especial de reajuste, aplicable exclusivamente a los miembros de la Fuerza Pública y tiene como objetivo preservar el derecho a la igualdad entre el personal retirado y activo. Al ser el régimen de la Fuerza Pública, un régimen especial más benéfico en su conjunto que el de la Ley 100 de 1993; no es posible aplicar a sus prestaciones, normas generales como el ajuste con base en el IPC. A lo anterior agregó, que si bien es cierto que en un año determinado el incremento de sueldo de retiro para ciertos grados ha sido inferior al aumento del

I.P.C. no puede por ello decirse que se está dando un trato discriminatorio en contra del personal militar en retiro. Debe tenerse en cuenta que el conjunto global del sistema excepcional de los militares es indudablemente más ventajoso que el Sistema General de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993. Finalmente, argumentó que dada la naturaleza especial de las asignaciones de retiro y su particular régimen, no es posible hacer extensiva la forma de ajuste anual de dicha prestación, aplicando normas de carácter general, como lo es el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Para ello transcribió el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, el cual precisó que los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda (folios 115 a 121) por los motivos que se resumen así: Consideró que si se confrontan los beneficios otorgados por el régimen general y los concedidos por el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, se encuentra que éste último supera en beneficios laborales a aquél, bien sea que se realice un juicio de valoración individual o global entre dichos regímenes.

Puntualizó que la asignación de retiro se reajusta en relación con los factores de salario individualmente considerados, teniendo en cuenta porcentajes específicos para cada una de las varias prestaciones, mientras que el incremento que anualmente ordena o decreta el Gobierno Nacional para el resto de los

servidores públicos con fundamento en el I.P.C., sólo se realiza respecto de la asignación básica mensual. Por consiguiente, manifestó que no resulta ser cierta la afirmación del actor, según la cual, el incremento salarial que se ordena para los servidores públicos de manera general sea superior a los ajustes ordenados para las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante apeló el fallo de primera instancia (folios 140 a 153), con fundamento en las siguientes razones: Explicó que conforme a la actual jurisprudencia de la Sección Segunda de la Corporación fijada en sentencia de 17 de mayo de 2007, en el proceso radicado con número 8484-05, es posible ajustar la asignación de retiro con base en el IPC contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, cuando éste resulte ser más favorable que la forma de liquidación del Decreto 1211 de 1990, durante el tiempo posterior a la expedición de la Ley 238 de 1995.

Además, expuso con base en sentencias de la Corte Constitucional que la asignación de retiro es una especie de pensión de jubilación, y , por tanto, debe entenderse que cuando la Ley 238 de 1995 se refirió a las pensiones también incluyó a las asignaciones de retiro, para que ambas fueran reajustadas con el I.P.C.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. La parte demandante alegó de conclusión, para lo cual reiteró los mismos argumentos del recurso de apelación (folios 158 a 171). 5.2. Por su parte, la entidad demandada solicitó que se confirme la

sentencia apelada, por cuanto no hay duda de que la forma de ajustar las pensiones del régimen general no es aplicable a la forma especial de ajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de Fuerza Pública, dada su especialidad y exclusión de normas generales como la Ley 100 de 1993 (folios 172 a 177).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el ajuste de su asignación de retiro con base en el IPC certificado por el DANE, previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el problema jurídico planteado, la Sección ya ha tenido oportunidad de pronunciarse1, decisión que será reiterada en el presente asunto en los siguientes términos: “La ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó de su aplicación al siguiente grupo de servidores del Estado: a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. b) Personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley. c) Miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por

vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas.” “Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquélla, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad”. 1 Sentencia de 17 de mayo de 2007, M.P. Jaime Moreno García, exp. 8464-05. “Pero, la ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” “Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem.”

Valga aclarar que cuando la norma transcrita se refiere a los “pensionados”, dicho término no sólo se refiere a los servidores públicos de la Fuerza Pública que hayan accedido a la pensión de jubilación, sino también a aquellos que hayan obtenido asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al I.P.C. de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio Legislador en la Ley 238 de 1995. A lo anterior se agrega, que además de la aplicación del ajuste del I.P.C. por remisión expresa del Legislador, la Sala también llegó a tal conclusión en razón del principio constitucional de favorabilidad que, por lo general, gobierna a los regímenes especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública. Sobre este aspecto, la sentencia transcrita dice lo siguiente: […] “Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible”.

“Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior”. “En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993), […] “Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.” […] En ese orden, el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio Legislador volvió a

consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año en los siguientes términos: “Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” Con fundamento en los argumentos trascritos, la Sala no comparte la sentencia denegatoria del Tribunal, y, en su lugar, considera acertado ordenar el ajuste de la asignación de retiro del actor con base en el I.P.C. certificado por el DANE, tal como está previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. En efecto, deberá ajustarse la asignación de retiro del actor desde el 19 de julio de 2000, en virtud de la prescripción cuatrienal que fue interrumpida por el demandante el 19 de julio de 2004 mediante el derecho de petición presentado ante la entidad demandada. Además, la Sala ordenará que dicho reajuste se haga hasta el 30 de diciembre de 2004, en virtud de la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 del mismo año que establecieron nuevamente el principio de

oscilación como fórmula de ajuste de las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, tal como se dijo anteriormente. En esas condiciones, es imperioso para la Sala anular los actos acusados por no ajustarse a los preceptos legales vigentes al momento de su expedición y, en consecuencia, ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incrementar la asignación de retiro del actor, según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 (I.P.C. certificado por el DANE), a partir del 19 de julio de 2000 y hasta el 30 de diciembre de 2004. Para el efecto, la entidad demandada deberá ajustar los valores adeudados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo con aplicación a la fórmula: R= Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( Rh ) que es la correspondiente suma adeudada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de sentencia), por el índice vigente de julio de 2000. Valga decir que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la sentencia de 12 de abril de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda presentada por Luis Eduardo Guiza Valbuena. En su lugar,

2. DECLÁRASE la nulidad de los Oficios 18283 de 31 de agosto de 2004 y el 3287 de 23 de febrero de 2005, por medio de los cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó a Luis Eduardo Guiza Valbuena el reajuste de su asignación de retiro con base en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

3. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer y pagar a Luis Eduardo Guiza Valbuena la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la ley 100 de 1993, a partir del 19 de julio de 2000, por prescripción cuatrienal, y hasta el 30 de diciembre de 2004, de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

BERTHA L RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE