CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-05989-01(1043-07)-2008

PENSIÓN GRACIASe liquida con el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status de pensionada En el sub - júdice, la parte actora se encontraba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la pensión gracia de jubilación otorgada a los maestros territoriales de las escuelas oficiales, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional, se causa sin encontrarse afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, esto es, sin que se requiera realizar aportes o cotización alguna, tal y como lo pretende hacer ver la parte recurrente. Conforme a lo anterior, la Sala observa que no le asiste razón a la entidad, para solicitar que el reconocimiento pensional de la demandante, se efectúe con base en los aportes del último año de servicios, de acuerdo a lo prescrito en la Ley 33 de 1985, pues claro está que la pensión gracia concedida a los docentes, en virtud de las Leyes 114 de 1913 y 37 de 1933, no es una pensión por aportes, sino una pensión que se reconoce en virtud de un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la respectiva Caja, ni hacer aportes para tal efecto. Corolario de lo expuesto, la liquidación de la pensión gracia de jubilación de la demandante, se debió realizar con base en el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, y conforme fue ordenado por el aquo, de tal suerte que la providencia recurrida se encuentra ajustada a derecho al

ser la norma aplicable para tal efecto y por no encontrarse incursa en las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 91 DE 1989 / LEY 33 DE 1985 / LEY 37 DE 1933 LEY 4 DE 1966 / DECRETO 1743 DE 1966

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-05989-01(1043-07)

Actor: JULIA DURAN DE RUBIANO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Referencia: APELACION SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la Caja Nacional de Previsión Social contra la sentencia del primero (1°) de marzo de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial solicita se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, declarado y constituido en la Resolución 32137 del 29 de diciembre de 2005, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la revisión de la

liquidación de la pensión gracia de jubilación reconocida a la señora JULIA DURAN

DE RUBIANO.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reliquidar la pensión gracia de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional (19 de diciembre de 1994); y que se dé cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. La parte actora refiere que a la señora JULIA DURAN DE RUBIANO le fue reconocida pensión gracia de jubilación mediante Resolución 7531 del 15 de julio de 1996 (fl. 2), en cuantía de $459.241.02, efectiva a partir del diecinueve (19) de diciembre de 1994. Manifiesta que mediante escrito presentado el catorce (14) de abril de 2004 (fl. 12) solicitó la reliquidación de la pensión gracia de jubilación, toda vez que no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al momento del reconocimiento. Al no contestar la Caja Nacional de Previsión Social el derecho de petición, el apoderado judicial de la demandante interpuso recurso de apelación contra el acto ficto presunto el día 22 de julio de 2004, el cual fue resuelto mediante la Resolución 32137 del 29 de diciembre de 2004, que declaró la ocurrencia del fenómeno del

silencio administrativo negativo, confirmó el acto ficto o presunto surgido del mismo y negó la solicitud de reliquidación de la pensión gracia de jubilación a la actora. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia del 1° de marzo de 2007, declaró la nulidad de la Resolución 32137 del 29 de diciembre de 2004 proferida por la Caja Nacional de Previsión Social y ordenó reliquidar la pensión gracia de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el derecho pensional, teniendo en cuenta como factores salariales, además de los ya reconocidos, las primas de alimentación, especial, de navidad y dedicación, así como el denominado compensación horas, con efectos fiscales a partir del 14 de abril de 2001, por prescripción (fl. 67 - 79). Precisó que la entidad demandada no incluyó todos los factores salariales devengados por la actora durante el año anterior al momento de adquirir el status pensional, razón por la cual las pretensiones se encuentran llamadas a prosperar. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte demandada solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda (fl. 102 - 105). Afirmó que la liquidación de la pensión gracia de jubilación debe hacerse de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, pues éstas establecen excepciones a su aplicación respecto de la edad y el tiempo de servicio y no frente

a los factores de liquidación. Adujo que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 estableció el deber de pagar aportes a la respectiva Caja de Previsión, señaló los factores sujetos a descuento y ordenó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquiden sobre los mismos factores que hayan servido de base para liquidar los aportes. Argumentó que entre los factores base de liquidación señalados en la ley, y que son taxativos, no se encuentran la prima de alimentación, la prima especial, la prima de navidad, la prima de dedicación y la compensación de horas extras, por lo que la liquidación como fue realizada en el acto de reconocimiento es la correcta a la luz de la Ley 33 de 1985. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral la señora JULIA DURAN DE RUBIANO a través de apoderado judicial, demandó la nulidad del acto administrativo ficto presunto declarado y constituido en la Resolución 32137 del 29 de diciembre de 2004 por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto y se le negó a la demandante la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en la liquidación de la pensión de jubilación gracia, siendo este el acto acusado en la presente controversia. El A - quo accedió a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo demandado y ordenando la revisión de la liquidación de la

pensión gracia de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por la accionante al momento del reconocimiento pensional. No obstante lo anterior, la Caja Nacional de Previsión Social, considera que la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante se debe liquidar teniendo en cuenta los factores taxativamente enumerados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y de acuerdo a los aportes realizados durante el último año de servicios. Sea lo primero advertir, que como el motivo de inconformidad alegado por la apelante, versa respecto de los factores salariales que debieron tenerse en cuenta para liquidar la pensión gracia de jubilación reconocida a la accionante, la Sala procede al estudio de las normas que regulan la materia. Mediante la Ley 114 de 1913 se les otorgó a los maestros de escuelas primarias oficiales, una vez reúnan los requisitos establecidos en el artículo 4, una pensión por servicios prestados en el nivel territorial, departamental o distrital, siempre que se compruebe que no reciben otra pensión o recompensa de carácter nacional. El artículo 2 ibídem, establece que la cuantía de dicha pensión corresponde a la mitad del sueldo devengado en los dos (2) últimos años de servicio o su promedio si se devengó sueldos distintos. Posteriormente, el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, consagró que la pensión de los docentes otorgada por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado,

seguirá siendo reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 081 de 1976. Por otra lado, el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966 reglamentando por el Decreto 1743 del mismo año, estableció que las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Luego, con la expedición de la Ley 33 de 1985 se conservó la cuantía del valor pensional en un 75%, modificando la edad y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, toda vez que se dispuso que dicho monto se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. No obstante, en el parágrafo 1 del artículo 1 ibídem, exceptuó a los empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En el sub - júdice, la parte actora se encontraba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la pensión gracia de jubilación otorgada a los maestros territoriales de las escuelas oficiales, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional, se causa sin encontrarse afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, esto es, sin que se requiera realizar aportes o cotización alguna, tal y como lo pretende hacer ver la parte recurrente. Conforme a lo anterior, la Sala observa que no le asiste razón a la entidad,

para solicitar que el reconocimiento pensional de la demandante, se efectúe con base en los aportes del último año de servicios, de acuerdo a lo prescrito en la Ley 33 de 1985, pues claro está que la pensión gracia concedida a los docentes, en virtud de las Leyes 114 de 1913 y 37 de 1933, no es una pensión por aportes, sino una pensión que se reconoce en virtud de un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la respectiva Caja, ni hacer aportes para tal efecto. Corolario de lo expuesto, la liquidación de la pensión gracia de jubilación de la demandante, se debió realizar con base en el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, y conforme fue ordenado por el a - quo, de tal suerte que la providencia recurrida se encuentra ajustada a derecho al ser la norma aplicable para tal efecto y por no encontrarse incursa en las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985. En este orden de ideas, le asistió razón al a - quo para declarar la nulidad del acto acusado y ordenar en consecuencia a la entidad demandada reajustar el valor de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales acreditados en el plenario, mediante certificación visible a folio 10 del cuaderno principal y que no fueron tenidos en cuenta al momento del reconocimiento de la prestación, esto es, lo correspondiente a la prima especial, compensación horas, prima de navidad y prima de dedicación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de primero (1°) de marzo de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por JULIA DURAN DE RUBIANO contra la CAJA NACIONAL DE

PREVISIÓN SOCIAL.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO