CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-06772-01(1117-08)-2009

RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA - Procede teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado La liquidación de la pensión gracia de jubilación de la demandante, se debió realizar con base en el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, mas no con los factores salariales devengados al momento del retiro del servicio docente, conforme lo manifestó el a – quo en la providencia recurrida. En estas condiciones, se colige que pierden fundamento legal los argumentos expuestos por la actora respecto de la reliquidación de la pensión gracia de jubilación, lo que impone a la Sala confirmar la decisión proferida por el a quo, que negó la reliquidación de la pensión gracia de la demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-06772-01(1117-08)

Actor: MARIA DUPERLY ORJUELA DE NIÑO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007), proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la actora por intermedio de apoderado judicial solicita que se declare la nulidad de la Resolución 31956 del 29 de diciembre de 2004, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la reliquidación, por retiro definitivo, de la pensión gracia de jubilación, efectiva a partir del 31 de diciembre de 2002. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reliquidar la pensión gracia de jubilación, por retiro definitivo del servicio, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro del servicio oficial y que se dé cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. La demandante refiere que prestó sus servicios como docente, en el Distrito Capital, por más de 20 años, por lo cual le fue reconocida pensión gracia de jubilación mediante Resolución 007600 del 7 de mayo de 1997, efectiva a partir del diez (10) de noviembre de 1995. Manifestó que mediante escrito presentado el veintiuno (21) de abril de 2004 solicitó la reliquidación de la pensión gracia de jubilación por retiro definitivo del servicio, a fin de que se incluyera todo lo percibido durante el último año de servicios prestados, petición que fue resuelta mediante Resolución 31956 del 29 de diciembre de 2004, por la cual se negó la revisión de la liquidación pretendida.

LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia del ocho (8) de noviembre de 2007, denegó las pretensiones de la demanda. Precisó que la liquidación de la pensión gracia de jubilación se hace sobre los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación, porque al ser la pensión gracia una pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación, es aquel en el cual se adquirió el status de pensionado, al haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio, de tal suerte que los factores a incluir dentro de la liquidación de la pensión gracia de la actora son los devengados entre el 10 de noviembre de 1994 y el 10 de noviembre de 1995, fecha en la cual adquirió el status jurídico de pensionada. Adujo que no es posible la reliquidación aplicando para el efecto el salario devengado en el último año de servicio, pues ello sólo se permite para empleados del régimen prestacional común, para quienes no esta establecido el goce simultáneo de pensión y sueldo. EL RECURSO DE APELACION La demandante solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (fl. 159 - 165). Afirmó que por ser la pensión gracia una prestación de naturaleza especial, se debe tener como base el 75% del promedio mensual del salario devengado durante el último año de servicios y no el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año laborado anterior a la adquisición del status jurídico,

conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, aplicable a este tipo de pensión por ser de rango especial. Sostuvo que “un trabajador docente que al momento de cumplir su status jurídico recibe una pensión mínima con el escalafón del cual goza en ese momento, no puede limitarse a recibir el mismo monto pensional al momento de su retiro definitivo, independientemente de que se le hayan hecho los ajustes anuales de ley a dicha pensión, es por eso la viabilidad de la reliquidación por retiro definitivo dada la bondad legal creada por el legislador de poder pensionarse y trabajar al mismo tiempo …”. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral, la señora MARIA DUPERLY ORJUELA DE NIÑO a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 31956 del 29 de diciembre de 2004 por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la reliquidación de la pensión gracia de jubilación, por retiro definitivo. El recurso de apelación se circunscribe a determinar si es viable la reliquidación de la pensión gracia de jubilación de la actora con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados al momento del retiro definitivo del servicio docente. De las pruebas allegadas al proceso se estableció que a la actora mediante Resolución 007600 del 7 de mayo de 1997 se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, en cuantía de $230.414.66, y en la cual se

incluyó para efectos de la liquidación la asignación básica y el sobresueldo (fls. 2 a 4), a partir del 10 de noviembre de 1995, fecha en que adquirió el status jurídico. Por medio de la Resolución 31956 del 29 de diciembre de 2004, la Caja Nacional de Previsión Social, resolvió negativamente la solicitud de reliquidación de la pensión gracia de la actora por retiro definitivo del servicio oficial, manifestando que no se pueden aplicar normas de carácter general, ya que las pensiones gracia de los docentes se rigen por una normatividad especial, y en caso de aplicarse, se estaría en contravía de lo establecido por las reglas generales de la hermenéutica jurídica (fls. 5 a 8 del cuaderno principal). En primer término es del caso señalar que la pensión gracia es una prestación especial que se rige por su propia normatividad, esto es, por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, constituyéndose en una prerrogativa gratuita, otorgada por la Nación a un grupo de docentes que no estuvieron vinculados a ella y se concede con requisitos de edad y tiempo independientes a los que rigen a los empleados públicos, dando lugar a un régimen pensional especial. De conformidad con lo establecido en la Ley 114 de 1913, son beneficiarios de la pensión gracia, los maestros territoriales de las escuelas oficiales que cuenten con veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) de edad; sin que se requiera de aporte alguno a la Caja Nacional de Previsión Social.

Por su parte, el artículo 2° ibídem estableció el monto de la pensión gracia, en la mitad del sueldo devengado en los dos (2) últimos años de servicio o el promedio de éstos cuando existía variación en el monto durante dicho período; previsión que fue modificada por la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de 1969, según los cuales las pensiones de jubilación a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, deben ser liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de sus salarios. Luego, con la expedición de la Ley 33 de 1985 se conservó la cuantía del valor pensional en un 75%, modificando la edad y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, toda vez que se dispuso que dicho monto se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. No obstante, el parágrafo 1 del artículo 1 ibídem, exceptuó a los empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso de la pensión gracia de jubilación. Así pues, el carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la cual la liquidación del monto pensional debe realizarse incluyendo todos los factores que se devengaron durante el año anterior al momento en que se obtuvo el status pensional. En el sub – júdice, la actora se encontraba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la pensión gracia de jubilación otorgada a los

maestros territoriales de las escuelas oficiales, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional, se causa sin encontrarse afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, esto es, sin que se requiera realizar aportes o cotización alguna. Ahora bien, esta Corporación ha determinado que la reliquidación prevista en el artículo 9º de la Ley 71 de 1988, con los salarios y factores devengados a la fecha del retiro, no es viable respecto de la pensión gracia debido a que constituye una dádiva que el Estado otorga a determinados docentes, a quienes se les aplica una normatividad especial, por lo que una vez se obtiene el status pensional se consolida el derecho a la prestación; y como concesión especial, la ley permite que simultáneamente se continúe con la vinculación laboral percibiendo el salario correspondiente. Así pues, la pensión gracia se comienza a disfrutar desde el momento mismo en que el docente cumple con los requisitos señalados en las normas especiales, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta salarios y factores devengados con posterioridad. Sobre el particular esta Corporación en providencia del 19 de julio de 2007, Sección Segunda, Expediente No 2702 – 05, Actor: Héctor García Garavito, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: “ ( . . . ) La Sala ha sido enfática en afirmar que en relación con la pensión gracia, no es posible solicitar su reliquidación, con base en el salario devengado en el último año de servicios, es decir, cuando se demuestra el retiro definitivo, por cuanto

el reconocimiento de la pensión gracia a un docente, aún sin haberse retirado del servicio, de la cual entra a gozar inmediatamente cumple los requisitos para el efecto, comprende una excepción a la prohibición de recibir más de un emolumento a cargo del Tesoro Público. A lo anterior se agrega que dicha pensión se reajusta año tras año conforme a las leyes que así lo disponen e igualmente no existe disposición legal que ordene la reliquidación de la pensión gracia, teniendo en cuenta el último y definitivo año de servicios, más cuando la liquidación se hace con los requisitos y situaciones al momento de adquirir el derecho pensional. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9° de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados de régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. ( . . . ).” Corolario de lo expuesto, la liquidación de la pensión gracia de jubilación de la demandante, se debió realizar con base en el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, mas no con los factores salariales devengados al momento del retiro del servicio docente, conforme lo manifestó el a – quo en la providencia recurrida. En estas condiciones, se colige que pierden fundamento legal los argumentos expuestos por la actora respecto de la reliquidación de la pensión

gracia de jubilación, lo que impone a la Sala confirmar la decisión proferida por el a quo, que negó la reliquidación de la pensión gracia de la demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por MARIA DUPERLY ORJUELA DE NIÑO contra la CAJA

NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

(EN COMISIÓN)

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: AJSD/Lmr.