CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-06787-01(1033-06)-2007

PENSION DE JUBILACION DE CONGRESISTA – Factores / SUSPENSION PROVISIONAL DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE JUBILACION – Procedencia por reconocimiento pensional con factores que no tienen carácter salarial. Viáticos. Tiquetes aéreos / TIQUETES AEREOS – No constituyen factor salarial. Antecedente jurisprudencial / VIATICOS – No constituyen factor salarial. Antecedente jurisprudencial Del simple cotejo del monto pensional otorgado por la resolución cuestionada y el establecido por la Ley 4a de 1992 Y el Decreto 1359 de 1993 se infiere que al reconocer la pensión de jubilación se tuvieron en cuenta los tiquetes aéreos y viáticos no considerados como factores salariales. En efecto, de lo anterior se colige que únicamente pueden tener tal carácter los factores salariales que conforman la asignación del Congresista a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución Política. De otra parte, debe precisarse, que cuando la normatividad aplicable a los Congresistas se refiere a que se tendrá como base para liquidar la pensión de jubilación el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas, debe entenderse que se refiere a lo considerado como factor salarial. En efecto, de lo anterior se colige que únicamente pueden tener tal carácter los factores salariales que conforman la asignación del Congresista a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución Política. Por consiguiente, deben ser excluidos factores como los tiquetes aéreos y viáticos, y todos

aquellos otros destinados al reintegro de gastos que haya efectuado el Congresista para el cumplimiento de sus funciones.

Nota de Relatoría: Se cita la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Exp No 3836-03

M.P Alberto Arango Mantilla, según la cual los tiquetes aéreos no constituyen factor salarial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B"

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMíREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-06787-01(1033-06)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLlCA

FONPRECON

Demandado: HECTOR DECHNER BARRERO APELACION INTERLOCUTORIOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado señor Héctor Dechner Barrero contra el Auto de 19 de agosto de 2005, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se decretó la suspensión provisional parcial de los efectos de la Resolución No. 000543 de 29 de julio de . 1998, expedida por FONPRECON, por medio de la cual se reconoció una pensión vitalicia de jubilación al apelante.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República -FONPRECON, pretende la nulidad parcial de los artículos 10 y 20 de la Resolución No. 00543 de 29 de julio de 1998, proferida por el

Director General de dicha entidad, por la cual se reconoce una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor HÉCTOR DECHNER BARRERO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del Iderecho solicitó declarar que las sumas tomadas por conceptos de tiquetes aéreos y viáticos no forman parte de los factores que conforman la base para la liquidación de la pensión otorgada y, en consecuencia, ordenar su reliquidación y el reintegro del mayor valor de los pagos que se hayan efectuado por la inclusión de esos factores. (Fls. 120-121) SOLICITUD DE SUSPENSiÓN PROVISIONAL Sustenta su petición en el hecho de que el acto demandado es manifiesta y ostensiblemente contrario al orden jurídico superior, establecido en la Ley 4a de 1992, en el Decreto 1359 de 1993 y la sentencia C-60B de 1999, proferida por la Corte Constitucional, al haber reconocido y pagado la pensión de jubilación al demandado, incluyendo factores que no tienen la vocación de componentes salariales, como son los tiquetes aéreos y viáticos. Con el acto administrativo cuya nulidad se peticiona se demuestra el mayor valor recibido por el demandado respecto de lo que realmente debe devengar por concepto de pensión de jubilación, con lo que se refleja el perjuicio que soporta el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - FONPRECON. (Fls.127-129) AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 19 de agosto de 2005

(Fls. 133-138), admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del acto demandado, únicamente en cuanto al monto liquidado en la mesada pensional por concepto de viáticos y tiquetes aéreos, que deberá excluirse del valor total de la mesada pensional. El valor correspondiente a los tiquetes aéreos y los viáticos por el tiempo no superior a 180 días o que no sean permanentes, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, no constituyen factor para la liquidación pensional y en el caso del Congresista lo cancelado por tales conceptos durante el año anterior, corresponden a gastos ocasionados en cumplimiento de previa comisión oficial para desempeñar transitoriamente las mismas funciones como Congresista, fuera de su sede habitual de trabajo según el artículo 75 del Decreto 1950 de 1973. La comisión de servicios ya sea en el exterior o dentro del país, da lugar al pago de viáticos y pasajes, sin perjuicio de la remuneración ordinaria del servidor público que para el caso de los Congresistas, se aplica igualmente. Finalmente señala que el Estado no tenía la obligación de pagar el monto adicional computado para la liquidación pensional por concepto de tiquetes aéreos y viáticos, constituyéndose en un exceso que en especial afecta el patrimonio de FONPRECON. EL RECURSO DE APELACiÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (Fls. 142151). Sustentó su inconformidad diciendo que la sentencia C-608/99 no estableció su aplicación retroactiva por lo que el Fondo no puede demandar el acto proferido que está

amparado por la presunción de legalidad.

El Tribunal: debió desplegar una actividad dialéctica y jurídica para deducir lal presunta violación de las normas acusadas; como establecer ¡si los viáticos y pasajes aéreos tenidos en cuenta en la liquidación I pensíonal del demandado, constituyen factores pensionales de los Congresistas; si los viáticos recibidos se devengaron durante los últimos 180 días laborados.

Como colorario de lo anterior solicita se revoque el Auto impugnado en su numeral primero, en cuanto ordenó la suspensión provisional de los tiquetes aéreos y viáticos excluidos en el acto acusado y en su lugar se niegue por improcedente. CONSIDERACIONES El artículo 213 del C.C.A., establece: "Con excepción del auto de suspensíón provisional cuyo recuroo de apelación se resuelve de plano, (...)” la Sala procede a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el Auto de 19 de agosto de 2005, que decretó la suspensión provisional parcial del acto acusado. El artículo 207, in fine, del C.C.A., modificado por el artículo 46 del Decreto 2304 de 1989, dispone: "Cuando se pida la suspensíón provisional ésta se rerolverá en el auto que admíta la demanda, el cual debe ser proferido ¡:xx la sala, sección o subsección y contra este auto rolo procede, en los proceros de única instancia, el recurro de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y decretó la suspensión provisional.

La Suspensión Provisional es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. En el caso sub lite, el recurrente solicita la revocatoria del auto mediante el cual el Tribunal, decidió suspender la Resolución No. 00543 de 29 de julio de 1998, únicamente en cuanto al monto liquidado en la mesada pensional por concepto de viáticos y tiquetes aéreos, que deberá excluirse del valor total de la mesada pensional. Señala que tanto el Fondo de Previsión Social del Congreso y el Tribunal, se apoyan en la sentencia C-608/99 de la Corte Constitucional, que estudia la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4a de 1992, dándole una aplicación retroactiva sin que ello sea procedente e insiste en la revocatoria del auto impugnado. Ahora bien, mediante la Ley 48 de 1992 se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y en su artículo 17, consagra: "El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensbnes, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedb que

durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARAGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones, se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva:1, De conformidad con el régimen jurídico aplicable a la Rama Legislativa, que es el Decreto 1359 de 1993, Reglamentario de la Ley 4a de 1992, en su artículo 5°, determinó los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación para el Congresista, así: "INGRESO BASICO PARA LA UQUIDACIÓN PENSIONAL. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-OO8 de 23 de agosto de 1999, MP. José Gregorio Hernández Galindo, mediante la cuaI se resolvió una demanda de inconstitucionalidad de los artículos 2 literal 11) y 17 de la Ley 4a de 1992, en la que se resolvió “Declárase EXEQUIBLES, en las términos de esta Sentencia el literal II} del artículo 2 y el artículo 17 de la Ley 4 de 1992." tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo ooncepto devenguen bs oongresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del rual serán especialmente induidos el sueldo

básioo, bs gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.". Por su parte el acto acusado, es decir, la Resolución No. 000543 de 29 de julio de 1998, al efectuar el reconocimiento pensional del demandado, consideró lo siguiente: "(.. .) CONSIDERANDO Que el Doctor HECTOR DECHNER BaRRERO (. . .), solicitó a esta Entidad el reoonodmiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación de oonformidad ron el artírulo 17 de la Ley 4a192 y las sentendas de la Corte Constitucional. (. . .) Que tal romo se desprende del análisis de las normas predtadas que establecen un régimen de carácter especial para Congresistas que rumplan el tiempo de servicio y la edad requerida para acceder a la pensión mensual vitalida de jubilación, se oonduye que esta Entidad debe dar aplicadón a la Ley 4a/92 y su Decreto Reglamentario en la fecha en que se expide el acto administrativo de reoonodmiento. Que el Decreto Reglamentario oonfirma lo expresado en la misma, en el sentido de que dicho reoonodmiento y liquidadón debe hacerse en la fecha en que se decrete la resolución respectiva, motivo por el rual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, al momento de efectuar la liquidación debe tener en ruenta el ingreso mensual promedio que por todo ooncepto devenguen bs Congresistas. (. ..) Ha prestado bs siguientes servidos al Estado: (. . .) TOTAL: 20

520 Cuenta ron más de 50 años de edad. Nació el18 de julio de 1941. No ha redbido pensión ni reoompensa del Tesoro Nadonal. El último cargo desempeñado por el peticionario fue el de H. Representante a la Cámara por la drcunsaipdón electolClI del T olima. La ruantía equivale al 75% del último ingreso mensual promedio que por todo oonceptodevenguen bs Representantes y Senadores de oonformidad ron la Ley 4a/92, Sentencia de la Corte Constitudonal No. T -463/95.

INGRESO MENSUAL PROMEDIO DE LOS CONGRESISIT AS AÑo 1997 3'395.347,00 1 '909.884,00 2'063.148,00 530.517,00

2'796.937,58 1'487.721,66 329.126,58 7'898.894,00 658.241,16

TOTAL 13',170.917,98

PROMEDIO DE: $13'170.917,00 x 75% =$9'878.187,73 (...yo (As. 74-81)(Se resalta) Por Gastos de Representadán Por Asignación Básica Mensual Por Prima de Localizadón y

VIVienda Por Prima de Salud Por tiquetes Mreos Por viáticos Por Prima Semestral Por Prima de Navidad 33'563251,00 17'845A60,00 La Corte Constitucional en sentencia C-60B de 23 de agosto de 1999, MP Dr. José Gregorio Hernández Galindo, declaró exequible el artículo 17 de la Ley 4a de 1992 y para

tal efecto, considero: "(.. .) El artículo 17 de la Ley 4 de 1992 La norma objeto de demanda, también como pauta general trazada por el legislador para ser desarrollada por el Gobierno, ordena a éste establecer un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Y señala un límite mínimo -75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el Congresista-, a la vez que estipula el aumento periódico en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. El parágrafo del artículo -también impugnadoestablece que la liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste o la sustitución respectiva. (...) La norma demandada se ocupa de tres aspectos que merecen un análisis a partir de estas consideraciones. El primero de ellos es el de la base para calcular la pensión, el reajuste o la sustitución pensional. La Constitución en su artículo 187 emplea el término "asignación", lo cual permite tomar como base elementos adicionales al salario. Sin embargo, éstos deben tener carácter remunerativo de las actividades que realizan los congresistas en el ejercicio de su función de representación política. Esta comprende diversas acciones de intermediación política, de deliberación y de participación en la articulación de intereses sociales, que implican, por ejemplo, contacto personal con ciudadanos. Además, el derecho a la seguridad social, al ser individual, requiere que la apreciación de la pensión,

el reajuste o la sustitución pensional sea efectuada de manera igualmente individual, atendiendo al ingreso de cada Congresista a lo largo del período determinado por el legislador. El respeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad reafirman lo anterior, en la medida en que ello permite fijar reglas y criterios tendientes a asegurar la viabilidad del sistema pensional, condición indispensable del goce efectivo de este derecho por las actuales y futuras generaciones (art. 2 C.P.). El segundo aspecto tiene que ver precisamente con el período de referencia para calcular el ingreso mensual promedio de cada Congresista. El legislador en las normas demandadas estima que éste debe corresponder al "último año", De tal forma que el período para calcular el monto de la pensión no puede ser uno diferente mientras el legislador no modifique esta norma. Tomar tan sólo unos cuantos meses en unos casos, además de ser contrario a la ley, crearía una desigualdad entre los mismos miembros del Congreso, carente de justificación. . El tercer aspecto es el del monto de la pensión como proporción de la asignación. El legislador goza en este campo de un amplio margen de apreciación, como lo ha sostenido la Corte reiteradamente. Las normas demandadas establecen el mínimo del 75%, que parece razonable habida cuenta de los criterios que justificaron la creación del régimen pensional especial para los miembros de la Rama Legislativa. Con base en las expuestas consideraciones, el precepto demandado debe ser declarado exequible, pero su exequibilidad se condicionará en los siguientes aspectos:

1. Las expresiones "por todo concepto", usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no

pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del Congresista -aun aquellos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijosea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión. La Corte Constitucional estima que sólo pueden tener tal carácter los factores que conforman la "asignación" del Congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. 81a tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones que le son inherentes. Tal "asignación", que tiene un alcance y un contenido mucho más amplio que el puramente salarial, no comprende simplemente el ingreso periódico restringido al concepto de sueldo básico, sino que alude a un nivel de ingreso señalado al Congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto dependen de la definición que haga el Gobierno en desarrollo de la Ley Marco. Pero tampoco puede incluir aspectos ajenos a la retribución que el Congresista percibe, la cual debe es1ructurarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo con las especiales funciones que la Carta Política atribuye a senadores y representantes. Según eso, todas aquellas sumas que corresponden a salario, a primas, y a otras erogaciones integrantes de la "asignación", pueden constituir -depende de las determinaciones que adopte el Ejecutivo al desarrollar las pautas y lineamientos trazados por el Congresobase para liquidar la

mesada pensional. En cambio, están excluidas de ese conjunto las que, al no gozar de un sentido remuneratorio, pagan servidos ajenos a la asignación. (...)”. Bajo las anteriores condiciones y una vez revisado el expediente la Sala encuentra procedente confirmar el auto recurrido y, por ende, la suspensión provisional parcial recaída en la Resolución No. 000543 de 29 de julio de 1998, expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio de la cual se le reconoció y liquidó al señor HECTOR DECHNER BARRERO una pensión de jubilación. Del simple cotejo del monto pensional otorgado por la resolución cuestionada y el establecido por la Ley 4a de 1992 Y el Decreto 1359 de 1993 se infiere que al reconocer la pensión de jubilación se tuvieron en cuenta los tiquetes aéreos y viáticos no considerados como factores salariales. En efecto, de lo anterior se colige que únicamente pueden tener tal carácter los factores salariales que conforman la asignación del Congresista a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución Política. De otra parte, debe precisarse, que cuando la normatividad aplicable a los Congresistas se refiere a que se tendrá como base para liquidar la pensión de jubilación el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas, debe entenderse que se refiere a lo considerado como factor salarial. En efecto, de lo anterior se colige que únicamente pueden tener tal carácter los factores salariales que conforman la asignación del Congresista a la que se refiere expresamente el

artículo 187 de la Constitución Política. Por consiguiente, deben ser excluidos factores como los tiquetes aéreos y viáticos, y todos aquellos otros destinados al reintegro de gastos que haya efectuado el Congresista para el cumplimiento de sus funciones. No se trata de aplicar retroactivamente la Sentencia C-608 de 1999 pues ella sólo explica el verdadero sentido de la frase "por todo concepto" que contiene la Ley 4a de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, entendiendo que el significado real y lógico es todo lo que constituya factor salarial. Lo anterior tiene fundamento en lo expresado por esta Corporación en sentencia de 11 de noviembre de 20042, MP Doctor Alberto Arango Mantilla, según la cual los tiquetes aéreos no constituyen factor salarial, de conformidad con las siguientes consideraciones:

“.,, DE LOS TIQUETES AEREOS.

El Decreto 870 de abril 26 de 1989, expedido por el Presidente de la República, por el cual se reglamenta la ordenación del gasto del Honorable Congreso de la República, en su artículo 4°, regula lo relacionado con los pasajes aéreos o terrestres de los miembros de esta Corporación. Así: "Artículo 4°. La Ordenación de los pasajes aéreos o terrestres dentro del territorio nacional para los H. Congresistas en ejercicio, se autorizarán por el ordenador del gasto, previa solicitud del secretario general de cada corporación. Para el efecto la Secretaría General, presentará a las mesas directivas del H. Senado de la República y la H. Cámara de Representantes, una solicitud mensual de los pasajes a que tienen derecho los H.

Congresistas, indicando nombre del beneficiario y ruta respectiva, uno por cada semana, durante el período de sesiones ordinarias o extraordinarias y un pasaje mensual en período de receso, salvo que se trate de comisiones especiales en el interior del país, solicitadas y aprobadas por las mesas directivas, las comisiones constitucionales permanentes, legales reglamentarias o accidentales, caso en el cual, se podrá autorizar un número mayor de pasajes. Igualmente enviará una relación de los tiquetes que hayan sido utilizados o devueltos para efectos de elaborar la correspondiente resolución que ordene el reconocimiento y pago". 2 Sentencia de 11 de noviembre de 2004, Expediente 250002325000200107807 01, Número Interno 3836-03, Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Demandado: Germán Huertas Combariza Como puede observarse, la norma anterior consagra, primero, un derecho a favor de los miembros activos de la corporación legislativa - Senadores o Representantes - de poder beneficiarse de pasajes aéreos o terrestres dentro del territorio nacional y, segundo, establece el procedimiento que debe llevarse a cabo para su autorización y reconocimiento, asimismo, la periodicidad con que se pueden autorizar. De ninguna manera, la disposición en comento le está dando a los indicados "pasajes" la connotación de elemento integrante del salario o de factor - en dinero o en especie - que pueda equiparse al mismo, esto es, romo contraprestación directa del servicio, como para estimarse en la base de liquidación pensional del congresista. Se infiere entonces que los pasajes han sido instituidos exclusivamente para facilitar el ejercicio de la

labor parlamentaria, cuando sus miembros deban desplazarse desde y hasta sus regiones para cumplir las labores propias e inherentes del cargo, o bien para el cumplimiento de misiones especiales. En consecuencia, no se trata de una retribución del servicio, pues no es a título remuneratorio que se reconoce o autoriza el pasaje.". En consideración a que en el reconocimiento de la pensión de jubilación, efectuada mediante Resolución No. 000543 de 29 de julio de 1998 al Señor HECTOR DECHNER BARRERO, se tuvieron en cuenta como factores de liquidación pensional los tiquetes aéreos y viáticos, se deberá suspender dicho pago, como lo ordenó el A-quo en la providencia impugnada que será confirmada mediante éste proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", RESUELVE: Confírmase el Auto de 19 de agosto de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto decretó la suspensión provisional parcial de la Resolución No. 000543 de 29 de julio de 1998, expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República -FONPRECON, pero sólo en lo que se refiere al pago de los tiquetes aéreos y viáticos como factores de liquidación pensional.

COPIES E, NOTIFIQUESE, CUMPLSE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMIREZ DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE 1 CORTE CONSTITUCIONAl, sentencia C-OO8 de 23 de agosto de 1999, MP..Jo9:'¡ GrtgOIio Hemández GaJindo, mediante la ruaI se _ una demardan de irmlSÜllJ::ionalffiJ de las ariículas C' lileral11) Y 17 de la Ley 48 de 1992, en la que se _: 'tJecIáranse EXEQUIBLES, en las térmiru; de esta Sentenda, el lileral II} del ariículo 2 y el ariículo 17 de la Ley 4 de 1992."