CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-07611-01(0530-07)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión de jubilación El demandado adquirió el status pensional, en octubre de 1992, es decir mucho antes de que tuviera vigencia la Ley 100 de 1993, motivo por el cual es claro para esta Corporación que no había lugar a aplicar dicha disposición, cuando para el sub lite la norma que se encontraba vigente era la Ley 71 de 1988, disposición que sí consagraba un tope máximo al reconocimiento pensional. Por último, a cerca de la determinación del perjuicio que debe generar el acto demando, es indiscutible que el pago de una pensión por fuera de los límites legales, lesiona y menoscaba el patrimonio de la Nación, en cabeza del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-07611-01(0530-07)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: JOSE JIN ORTIZ HERNANDEZ Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada, contra el auto de 9 de marzo de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por medio del cual se dispuso la admisión de la demanda y la suspensión provisional de la

Resolución No. 0103 de 24 de febrero de 2000, que reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor José Jin Ortiz Hernández. ANTECEDENTES Mediante apoderado especial, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de lograr la anulación de la Resolución No. 0103 de 24 de febrero de 2000, a través de la cual se reliquidó la pensión vitalicia de jubilación al señor José Jin Ortiz Hernández; como restablecimiento del derecho deprecó que se declare que dicha pensión está sujeta al tope límite establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y; en consecuencia, se ordene excluir de la reliquidación reconocida los valores que excedan el límite establecido de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y se ordene una nueva reliquidación pensional. Igualmente, que se declare y ordene que el demandado debe reintegrar al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República el mayor valor de los pagos efectuados por la no aplicación del límite o tope de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL En el escrito introductorio de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, con fundamento en los artículos 238 de la Constitución Política y 152 del Código Contencioso Administrativo. Aseveró que se cumplen a cabalidad los requisitos de procedibilidad para que opere la suspensión provisional, al existir, en primer lugar, un detrimento

patrimonial en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República el cual se ha incrementado con los años y que se reputa continuo y futuro. De otro lado, argumentó que si bien el Decreto 1076 de 1992, norma que se aplicó para el reconocimiento de la pensión del demandado, no estableció tope alguno para estimar el monto de las pensiones, también lo es que el Decreto 314 de 1994 en su artículo 2°, determinó que el tope máximo de las pensiones será de 20 SMLMV, amén de que el señor José Jin Ortiz no tuvo la investidura de congresista en ningún momento para que fuera beneficiario del régimen especial que los cobija. LA PROVIDENCIA APELADA Mediante auto calendado 9 de marzo de 2006, la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, resolvió admitir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y decretó la suspensión provisional del acto demandado. Consideró el a quo que una vez confrontado el acto acusado con los preceptos legales que se alegaron infringidos y las pruebas documentales aportadas, se aprecia que la pensión reconocida al demandado ha sido en varias oportunidades reliquidada e incrementada sin que se fijara límite alguno frente al monto de la misma, en aplicación del Decreto 1076 de 1992. Así mismo, sostuvo que el tope pensional opera para los empleados públicos a partir de la Ley 71 de 1988, en 15 SMMLV, tope que fue ampliado posteriormente por la Ley 100 de 1993 artículo 38, y por la Ley 314 de 1994 en su artículo 2°, a 20

SMMLV, situación que impuso a la Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluir que la decisión acusada contraría el mandato legal contenido en las normas de seguridad social aludidas y, por tanto, aquello que exceda el límite allí previsto es ilegal. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de instancia, el apoderado del demandado interpone recurso de apelación (fls. 336-340). Pone de presente el mandatario, la improcedencia de la medida provisional impuesta por el a quo, toda vez que el artículo 152 del C.C.A. exige, entre otros requisitos, la existencia de una manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de aquella, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la petición y, también, que se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. Agrega que la jurisprudencia ha precisado que es menester que la violación de una norma de superior jerarquía aparezca prima facie y no que sea fruto de elucubraciones complejas que son materia de la decisión de fondo o de mérito. Afirma que las normas que pretenden ser aplicadas al imponer la medida precautiva, eran inexistentes al momento en que se reconoció la pensión de jubilación al demandado, lo que manifiesta la imposibilidad emplear dicha medida. De otro lado, indicó que la pensión de jubilación es un derecho de contenido social y laboral, catalogado como fundamental por la Carta Política y la jurisprudencia, en cuanto está enlazado con los derechos a la vida, al buen nombre y a una

existencia digna del titular como de su familia y, por tanto, si se rebaja desproporcionadamente el monto de la pensión, se pone en riesgo la supervivencia misma del núcleo familiar del demandado. Precisó igualmente, que la pensión fue reconocida a su mandante conforme a lo dispuesto por las Leyes 4ª y 5ª y el Decreto 1076 de 1992; por tanto, no pueden ser desconocidos los derechos adquiridos conforme a disposiciones anteriores, más aún cuando el último estatuto no ha sido derogado, suspendido o anulado, por lo que la presunción de legalidad de que goza no puede ser desvirtuada sino a través de una confrontación directa con otras normas, que demuestre el vicio en que incurrió la administración al proferir el acto demandado. Adujo que el demandado viene percibiendo su pensión de jubilación desde el año 1992, por lo que resulta ilógico el argumento del demandante frente al perjuicio irrogado, cuando ha venido pagando el derecho pensional desde hace casi tres lustros. Arguye, por último, que en casos similares el Tribunal ha negado la suspensión provisional con argumentos semejantes a los aducidos en el recurso, que no han sido objeto de recurso de apelación por parte del demandante, lo que indica que los comparte tácitamente. CONSIDERACIONES Las razones que llevaron al a quo a decretar la medida provisional sobre el exceso de 20 SMMLV de la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución 0103 de 24 de febrero de 2000 a favor del demandado, pueden sintetizarse en que el monto de dicha prestación ha sido incrementada sin consideración al tope establecido por las Leyes 100 de 1993 artículo 38; y 314 de 1994 artículo 2°, por lo

que la decisión acusada contraría el mandato legal contenido en las normas de seguridad social en comento. Entre tanto, el apelante manifiesta la improcedencia de la medida cautelar, así como la imposibilidad de desconocer los derechos adquiridos por el accionado bajo la vigencia de normas que gozan de presunción de legalidad con las cuales fue otorgada la prestación pensional; así mismo, el perjuicio que puede llegar a generar la ejecución de la medida previa al poner en riesgo la supervivencia misma del demandado y de su núcleo familiar y; en consecuencia, solicita la revocatoria del auto que decretó la suspensión del acto demandado. Pues bien, previamente a descender al fondo del asunto, debe reiterar la Sala que de conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para proceder a decretar la suspensión provisional del acto acusado “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” En el caso sub lite, el recurrente solicita la revocatoria del auto mediante el cual el Tribunal decidió suspender el acto acusado, es decir, la Resolución 0103 de 24 de febrero de 2000. Al observar minuciosamente la resolución acusada y confrontarlas directamente con las normas que se alegan como violadas, se infiere que, como a bien lo tuvo el Tribunal, con su expedición se desconoció el ordenamiento legal. Argumenta el apelante que no es posible aplicar topes al caso de su representado, toda vez que éstos se encuentran contenidos en normas posteriores a las que

sirvieron de fundamento para el reconocimiento de la pensión a favor de aquél. Pues bien, tal afirmación es desvirtuada dado que el monto pensional ordenado por la resolución acusada no tuvo en cuenta el límite establecido en el artículo 2° de la Ley 71 de 1988, que para la época de causación del derecho pensional (31 de diciembre de 1992) sí era aplicable, pues dicha norma entró en vigencia mucho antes del reconocimiento pensional a favor del demandado, situación que no requiere elucubraciones complejas en su análisis. De otro lado, tampoco tiene asidero la afirmación del recurrente en el sentido de que con la aplicación de la medida cautelar se pone en riesgo en la supervivencia tanto del accionado como de su núcleo familiar, en tanto se observa en el plenario, que la pensión reconocida a favor del señor Ortiz Hernández ha sido reliquidada en múltiples ocasiones, sufriendo considerables aumentos en su monto, como bien puede apreciarse del contenido del certificado obrante a folio 172 y ss. del expediente. A más de lo anterior, el hecho de de devengar éste una pensión que sobrepasa los 20 SMMLV la cual, al aplicarse la medida precautiva, sólo mutaría respecto del exceso que sobrepase el tope establecido por la ley, no pone en peligro las condiciones mínimas de vida del señor Ortiz, más aún cuando por ningún motivo sería suspendido el derecho a devengar la prestación. En síntesis, el demandado adquirió el status pensional, en octubre de 1992, es decir mucho antes de que tuviera vigencia la Ley 100 de 1993, motivo por el cual

es claro para esta Corporación que no había lugar a aplicar dicha disposición, cuando para el sub lite la norma que se encontraba vigente era la Ley 71 de 1988, disposición que sí consagraba un tope máximo al reconocimiento pensional. Por último, a cerca de la determinación del perjuicio que debe generar el acto demando, es indiscutible que el pago de una pensión por fuera de los límites legales, lesiona y menoscaba el patrimonio de la Nación, en cabeza del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Por lo anteriormente expuesto, es preciso señalar que la medida cautelar decretada por el a quo estuvo bien encaminada, en consecuencia, será confirmada en su totalidad. En mérito de lo expuesto, la Sala, RESUELVE: CONFÍRMASE la providencia del 9 de marzo del 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN