CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-08035-01(2307-06)-2007

RECURSO DE APELACION – Auto que decreta suspensión provisional El artículo 207, in fine, del C.C.A., modificado por el artículo 46 del decreto 2304 de 1989, dispone que cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. En el presente asunto procede la apelación del Auto admisorio de la demanda porque si bien es cierto la entidad demandante pretende el pago de las sumas pagadas en exceso sólo a partir de la fecha de presentación de la demanda es evidente que estas sumas se vienen pagando desde la fecha de reconocimiento de la pensión, 1º de octubre de 1992. Por lo anterior y teniendo en cuenta que desde la fecha de presentación de la demanda, 2 de septiembre de 2005, han pasado más de tres años, las diferencias pensionales se calcularan multiplicando 36 meses por $7’804-493,74 valor de la diferencia pensional, para un total de $280’961.774,64, es decir, que de conformidad con la cuantía establecida por la Ley 446 de 1998, en el presente caso procede la segunda instancia. CADUCIDAD DE LA ACCION – No se configura cuando se pretende la nulidad de un acto que reconoce prestaciones periódicas Respecto de la caducidad de la acción se dirá que la misma no se configuró pues en el sub-judice se pretende la nulidad de un acto que reconoce prestaciones periódicas que, de conformidad con lo establecido en artículo 136 del C.C.A.

modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, puede demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados. SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / PENSION DE JUBILACION – Suspensión provisional de acto que la reconoce en cuantía superior al tope previsto por la ley La Suspensión Provisional es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. La Sala observa que la Resolución No. 001 de 19 de enero de 1994, se expidió con posterioridad a la Ley 4ª de 1992 (vigente desde el 28 de mayo de 1992), con efectos fiscales a partir de 1º de octubre de 1992 y al no encontrarse dentro de las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, quiere decir que para esa época le era aplicable el tope máximo de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, previsto en el parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y reglamentada por el Decreto 314 de 1994. El anterior aserto tiene fundamento en el hecho de que si bien es cierto, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en el acto acusado, reconoció la pensión de jubilación a la demandada de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, también lo es que tal norma no le es aplicable al caso

de la señora Nohemí Perilla Sanabria, pues como ya se precisó, la demandada no se encuentra dentro de las excepciones del artículo 279 del mismo ordenamiento, motivo por el cual es claro para esta Corporación, que no había lugar a aplicar dicha disposición. La Sala encuentra procedente confirmar el Auto recurrido, en cuanto decretó la suspensión provisional de la Resolución 0001 de 19 de enero de 1994, proferida por el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso, que le reconoció a la señora Nohemí Perilla Sanabria una pensión de jubilación, en el sentido de excluir de la pensión mensual vitalicia de la demandada, únicamente el tope que supere los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, establecidos en el parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y en su Decreto Reglamentario 314 de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-08035-01(2307-06)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA

– FONPRECON APELACION INTERLOCUTORIOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Nohemí Perilla Sanabria contra el Auto de 12 de diciembre de 2005, proferido por el Tribunal

Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual decretó la suspensión provisional parcial de los efectos de la Resolución No. 001 de 19 de enero de 1994, expedida por FONPRECON, por medio de la cual se reconoció una pensión vitalicia de jubilación al apelante, únicamente en la cuantía que exceda el límite de veinte (20) veces el salario mínimo legal mensual. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON, pretende la nulidad parcial de la Resolución No. 001 de 19 de enero de 1994, proferida por el Director General de dicha entidad, en cuanto revocó la Resolución No. 01454 de 29 de diciembre de 1992 y, le reconoció a la demandada una pensión de jubilación superior al tope previsto por la Ley. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que la pensión de jubilación se sujeta al tope establecido en la Ley 10 de 1993; excluyendo los valores que excedan los veinte salarios mínimos como lo disponen las normas vigentes al momento del reconocimiento pensional; y, que la demandada devuelva el mayor valor pagado de más. (Fls. 164-165) SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Sustenta su petición en el hecho de que el acto demandado es manifiesta y ostensiblemente contrario al orden jurídico superior y, además causa un perjuicio económico grave al patrimonio de FONPRECON. Aduce que el Decreto 1076 de 1992, no estableció un tope para razonar la cuantía

de la pensión, sin embargo la Ley 71 de 1988, artículo 2º establecía que “ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual ni exceder de quince (15) veces dicho salario” además la Doctora Nohemí Perilla Sanabria, no acreditó la condición de Congresista y por tanto no podía aplicársele el régimen especial de aquellos. Lo anterior sin perjuicio de darse aplicación a la norma más favorable conforme al artículo 53 de la Constitución Política, eventualidad en la cual no se aplicaría el tope de quince (15) salarios mínimos mensuales al que se hace alusión en el parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia el límite aplicable sería el previsto en el Decreto 314 de 1994 de veinte (20) salarios mínimos mensuales, que corresponden al régimen de prima media con prestación definida, aplicable a partir del 1º de abril de 1994 fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993. En las anteriores condiciones es manifiesta la infracción al parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 2º del Decreto 314 de 4 de febrero de 1994.(Fls. 171-173) AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 12 de diciembre de 2005 (Fls. 177-182), admitió la demanda y decretó la suspensión provisional parcial de los efectos de la Resolución No. 001 de 19 de enero de 1994, expedida por FONPRECON, por medio de la cual se reconoció una pensión

vitalicia de jubilación a Nohemi Perilla Sanabria, únicamente en la cuantía que exceda el límite de veinte (20) veces el salario mínimo legal mensual. Manifestó que de la confrontación de las normas legales1, con el acto acusado parcialmente en nulidad, se tiene que la Resolución No. 001 de 19 de enero de 1994, contraría las normas citadas, toda vez que, reconoció una pensión mensual de jubilación excediendo el tope máximo establecido por la Ley, causando un perjuicio al Estado que afecta el patrimonio de la entidad demandante. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (Fls. 189-204). Fundamentando su inconformidad diciendo que la acción de lesividad se encuentra caducada pues desde la expedición del acto que reconoció la pensión de jubilación a la demandada y la presentación de la demanda, han transcurrido más de dos (2) años; además no se cumplieron los requisitos que hacen procedente la suspensión provisional consagrada en el artículo 152 del C.C.A., pues no se constató la infracción manifiesta de normas superiores. Tampoco se acreditó el grave perjuicio sufrido por el ente demandante pues el Aquo dio por ciertas las afirmaciones hechas al respecto sin hacer ningún análisis. Manifiesta que en el presente caso estamos ante un régimen especial en pensiones, expedido en vigencia de la Constitución Política de 1991, completamente distinto al establecido en las disposiciones del Sistema General de Pensiones; FONPRECON y el Tribunal desconoce principios fundamentales como el de legalidad

que debe orientar las decisiones administrativas y judiciales en un Estado Social de Derecho. Señala que se invocaron como aplicables disposiciones del Sistema General de Pensiones, tales como: la Ley 71 de 1988, Régimen de Prima Media con Prestación Definida previsto en la Ley 100 de 1993, “Decreto 1314 de 1994” (sic) y el artículo 2° del Decreto 314 de 1994, omitiendo preceptos de superior jerarquía, aplicables al reconocimiento pensional de la demandada. Advierte que le es aplicable el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo manifestó el Fondo en la Resolución 0001 de 19 de enero de 1994, que en la parte considerativa expresó: “(…) esta entidad encuentra procedente dar aplicación a lo previsto en la Ley 100/93 que indica: ‘Las pensiones de Jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la 1 El parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2º del Decreto Reglamentario 314 de 1994, mediante el cual se fijó el límite de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, no superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales y, al no encontrarse dentro de los regímenes excepcionales del artículo 279 de la misma Ley Ley 4ª/92 no estarán sujetas al límite establecido por el Artículo 2º de la Ley 71/88’”cuando ocurrió la revocatoria, no estaba en vigencia dicha norma”. En ese orden de ideas, el auto objeto de impugnación desconoce el régimen

especial aplicable a la demandante y en consecuencia vulnera el principio de legalidad que debe orientar las decisiones administrativas y judiciales. Además es claro que el régimen jurídico aplicable en este caso, es el contenido en la Constitución Política de 1991, la Ley 4ª de 1992 y en el Decreto 1076 de 1992; por lo que a ninguna autoridad judicial le es dable aplicar parcial y simultáneamente normas que se contraponen a un régimen especial, vulnerando derechos adquiridos. Aduce que la misma Ley 100 de 1993, protege la existencia de regímenes especiales al establecer que el Sistema General de Pensiones respeta todos los derechos, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores. Precisa que la Resolución acusada fue expedida en legal forma, consolidando una situación jurídica y constituyendo derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos, ni vulnerados por ninguna autoridad administrativa ni judicial, porque en este caso sus decisiones serían proferidas en abierta oposición a la Constitución Política y a la Ley, configurando una vía de hecho y desviación de poder. El legislador ha confirmado y ratificado el monto de las pensiones de jubilación otorgadas en virtud del Decreto 1076 de 1992 y ha dispuesto los recursos necesarios para atender su pago cuando han sido legalmente reconocidas, con la expedición, en cada vigencia fiscal, de la Ley Anual del Presupuesto, en la que para decretar erogaciones se requiere de disposiciones legales preexistentes que así lo autoricen, de acuerdo con el principio de legalidad del gasto consagrado en el Decreto 111 de 1996.

Si el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación no se hubiese proferido en legal forma, el legislador no hubiese presupuestado y no estaría contemplado tampoco en los Decretos de Liquidación expedidos anualmente por el Gobierno Nacional de conformidad con el artículo 346 de la Constitución Política. Considera que en el sub-lite, el Fondo de Previsión Social del Congreso, quebrantó las garantías constitucionales a la seguridad jurídica y a la cosa juzgada, en desmedro de los derechos adquiridos con justo titulo, por la recurrente. CONSIDERACIONES El artículo 213 del C.C.A., establece: “Con excepción del auto de suspensión provisional, cuyo recurso de apelación se resuelve de plano, (…)”, la Sala procede a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el Auto de 12 de diciembre de 2005, que decretó la suspensión provisional parcial del acto acusado. El artículo 207, in fine, del C.C.A., modificado por el artículo 46 del decreto 2304 de 1989, dispone: “Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” En el presente asunto procede la apelación del Auto admisorio de la demanda porque si bien es cierto la entidad demandante pretende el pago de las sumas pagadas en exceso sólo a partir de la fecha de presentación de la demanda es

evidente que estas sumas se vienen pagando desde la fecha de reconocimiento de la pensión, 1º de octubre de 1992 (Fls. 51-56) Por lo anterior y teniendo en cuenta que desde la fecha de presentación de la demanda, 2 de septiembre de 2005 (174 Vto.), han pasado más de tres años, las diferencias pensionales se calcularan multiplicando 36 meses por $7’804-493,74 valor de la diferencia pensional, para un total de $280’961.774,64, es decir, que de conformidad con la cuantía establecida por la Ley 446 de 1998, en el presente caso procede la segunda instancia. Respecto de la caducidad de la acción se dirá que la misma no se configuró pues en el sub-judice se pretende la nulidad de un acto que reconoce prestaciones periódicas que, de conformidad con lo establecido en artículo 136 del C.C.A. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, puede demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados. La Suspensión Provisional, por su parte, es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. En el caso sub-lite, la recurrente solicita la revocatoria del auto mediante el cual el Tribunal, decidió suspender el acto acusado, únicamente en la cuantía que exceda el límite

de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, teniendo en cuenta que no había lugar a aplicar norma alguna que consagrara tope máximo al reconocimiento del monto pensional. El Fondo de Previsión Social del Congreso, hizo el reconocimiento sobre la base del 75% del salario devengado en los últimos seis (6) meses de servicios, en aplicación de lo previsto en Decreto 1076 de 1992 que desarrolla la Ley 4ª de 1992, en especial el parágrafo único2 del artículo 35 de la Ley 100 de 1993. Y por su parte el A-quo accedió a decretar la suspensión provisional únicamente en la cuantía que excede el límite de veinte (20) veces el salario mínimo legal mensual, previsto en el artículo 2º del Decreto 314 de 1994 que reglamenta el parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, al verificar que la demandante no se encuentra dentro de las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 19933. 2 LEY 100 DE 1993, artículo 35, “(…) Parágrafo. Las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la ley 4ª de 1992 no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2º de la ley 71 de 1988, que por esta ley se modifica, salvo en los regímenes e instituciones excepcionadas en el artículo 279 de esta ley“. 3 LEY 100 DE 1993, “Art. 279. Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el decreto-ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de

la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. Parágrafo 1º. La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos

de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida. Parágrafo 2º. La pensión gracia para los educadores de que trata las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando este sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales. La Sala observa que la Resolución No. 001 de 19 de enero de 1994, se expidió con posterioridad a la Ley 4ª de 1992 (vigente desde el 28 de mayo de 1992), con efectos fiscales a partir de 1º de octubre de 1992 (Fl. 55) y al no encontrarse dentro de las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, quiere decir que para esa época le era aplicable el tope máximo de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, previsto en el parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y reglamentada por el Decreto 314 de 1994. El anterior aserto tiene fundamento en el hecho de que si bien es cierto, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en el acto acusado, reconoció la pensión de jubilación a la demandada de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, también lo es que tal norma no le es aplicable al caso de la señora Nohemí Perilla Sanabria, pues como ya se

precisó, la demandada no se encuentra dentro de las excepciones del artículo 279 del mismo ordenamiento, motivo por el cual es claro para esta Corporación, que no había lugar a aplicar dicha disposición. Bajo las anteriores condiciones y una vez revisado el expediente la Sala encuentra procedente confirmar el Auto recurrido, en cuanto decretó la suspensión provisional de la Resolución 0001 de 19 de enero de 1994, proferida por el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso, que le reconoció a la señora Nohemí Perilla Sanabria una pensión de jubilación, en el sentido de excluir de la pensión mensual vitalicia de la demandada, únicamente el tope que supere los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, establecidos en el parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y en su Decreto Reglamentario 314 de 1994. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE 1º. CONFÍRMASE el proveído de 12 de diciembre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó la suspensión provisional de Parágrafo 3º. Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados. la Resolución No. 001 de 19 de enero de 1994, suscrita por el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio de la cual se reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación, a la Doctora NOHEMI PERILLA SANABRIA,

únicamente en la cuantía que exceda el límite de veinte (20) veces el salario mínimo legal mensual. 2º. Se reconoce a la Doctora DORIS ESPERANZA ARIAS GUERRA, abogada con T.P. No. 65.662, como apoderada de la parte actora –Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, de conformidad con el poder visible a folio 184. 3º. Se reconoce al Doctor AUGUSTO MORENO RAMIREZ, abogado con T.P. No. 2.581, como apoderado de la parte demandada –Nohemí Perilla Sanabria, de conformidad con el poder visible a folio 238.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

MA/JS