CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-08035-01(2307-06)-2008

NULIDAD CONSTITUCIONAL POR OBTENCION DE PRUEBA CON VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO - La argumentación debe estar dirigida a demostrar la irregularidad procesal invocada Al analizar la petición de nulidad frente a las normas y jurisprudencia transcrita, se observa que el apoderado de la accionada, no cumplió lo establecido en el artículo 143 del C.P.C., pues los hechos en que fundamenta su petición están encaminados a que se niegue la suspensión provisional de los actos acusados, la cual fue objeto de estudio por esta Sala y además que se aplique el artículo 152 del C.C.A. como él estima debe ser interpretado. En efecto, el incidentista manifiesta que la nulidad constitucional alegada se fundamenta en que la rebaja desproporcionada de la pensión pone en riesgo la supervivencia misma del núcleo familiar, resultado impropio de una medida de suspensión provisional, motivo por el cual ésta se debe negar. Tal argumentación se acomoda más a la sustentación del recurso ordinario de apelación, en cuanto su propósito, antes que demostrar una irregularidad procesal que afecte la validez de la actuación, es demostrar que la suspensión provisional impuesta a la Doctora Perilla Sanabria no debió decretarse en el sub-lite y en esa medida obtener que se niegue la misma revocando el Auto de 15 de marzo de 2007 que confirmó el Auto de 12 de diciembre de 2005 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Se observa que el apoderado de la demandada, no propuso la nulidad en la forma prevenida en la Ley y en la Constitución, ya que no tuvo en cuenta que la nulidad

constitucional se configura cuando la decisión se funda en “la prueba obtenida con violación del debido proceso” y que conllevan a la ineficacia de la actuación surtida y en este caso supeditó el incidente a otra decisión cual era la negativa a la prosperidad del recurso de apelación, para que se revocara la medida de suspensión provisional adoptada, lo cual equivale a utilizar este instituto a manera de recurso para impugnar una decisión que no le favorecía y que para el caso no contempla la codificación procesal.

Nota de relatoría: En relación con la nulidad constitucional es una excepción constitucional se cita la sentencia del 2 de noviembre de 1995, C-491, M. P.

Antonio barrera Carbonell

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación No. 25000-23-25-000-2005-08035-01(2307-06)

Actor: FONPRECON APELACIÓN INTERLOCUTORIO Decide la Sala el Incidente de Nulidad Constitucional interpuesto por la demandada, contra el Auto de 15 de marzo de 2007 proferido por esta Subsección, por el cual se confirmó el Auto de 12 de diciembre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decretó la suspensión provisional.

FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE NULIDAD La parte demandada propuso incidente de nulidad Constitucional contra el

anterior proveído (Fls. 254-259). Fundamentando su inconformidad diciendo que la suspensión provisional no puede afectar derechos fundamentales del afectado con la medida Afirma que la pensión de jubilación es un derecho de contenido social y laboral, que la propia Carta Política y la Jurisprudencia han catalogado como fundamental, en cuanto está enlazado con los derechos a la vida, al buen nombre y a una existencia digna. La seguridad social se apoya en el criterio de que la pensión de jubilación debe permitirle al titular de la misma y a su familiar, un nivel de vida decoroso, consecuente y proporcional con el que tenían cuando aquél se encontraba en servicio activo. Los artículos 4º, 25, 28, 48 y 53 de la Constitución Política son tajantes en cuanto a catalogar que los derechos resultantes del trabajo humano y de la seguridad social implican una protección especial por parte del Estado, por manera que no pueden ser afectados o desconocidos por las autoridades. En artículo 53 de la Carta, además, prevé como derecho fundamental el de la remuneración mínima vital y móvil, que para el caso en discusión es el de la pensión que la demandada ha venido percibiendo y que le ha permitido tener una existencia decorosa, junto con su familia; así mismo, el de la aplicación de la situación más favorable al trabajador o al pensionado en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales de derecho, que desafortunadamente resultan desconocidas a través de la providencia cuestionada. Es evidente que la rebaja desproporcionada de la pensión de la Doctora Perilla Sanabria pone en riesgo la supervivencia misma del núcleo familiar, pues reduce

en más del 50% el monto que venía devengando, situación que a cualquier persona la aboca a una grave crisis, resultado impropio de una medida de suspensión provisional. Y naturalmente, afecta el derecho que la demandada y su familia tienen de una vida digna. Así mismo, expresa que con la demanda no se encuentra probada la violación de normas superiores de derecho para los fines de la suspensión provisional por tratarse de derechos adquiridos con anterioridad a la vigencia de las normas invocadas en el líbelo, bajo el imperio de disposiciones que no han sido derogadas. Por último, expresa que la providencia impugnada es contraria a la jurisprudencia sobre la materia, tanto del Tribunal como del mismo Consejo de Estado y, al ser una providencia inconstitucional e ilegal, no ata al juez, siendo procedente entonces, que se declare su nulidad inconstitucional y como consecuencia, se revoque el auto apelado en cuanto decretó la suspensión provisional para en su lugar, denegarla. OPOSICIÓN A LA PETICIÓN DE NULIDAD Por Auto de 6 de diciembre de 2007 (Fl. 271), se dispuso correr traslado del incidente de nulidad propuesto por la demandada al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, quien se opuso a la prosperidad del mismo (Fls. 371374), así: En casos similares1 al que ahora nos ocupa, se ha decretado la suspensión provisional parcial de los actos administrativos demandados por considerar que la violación a la Ley es manifiesta y posteriormente por sentencia han sido confirmados, lo que demuestra que la suspensión provisional es procedente.

Motivo por el cual si es posible afirmar, que sí procedía la suspensión provisional de la Resolución No. 001 de 19 de enero de 1994 que de forma ilegal e injusta no aplicó tope cuando se reliquidó la pensión vitalicia de jubilación de la Doctora Nohemí Perilla Sanabria, bajo el fundamento errado de considerar que según el parágrafo único del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación reconocida no estaba sometida a ningún tope. 1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, providencias de 26 de mayo de 2007, expediente 20061126; 8 de noviembre de 2007, expediente 2005-9440; 24 de enero de 2008, expediente 20067688, M.P. Dra. Amparo Oviedo Pinto, entre otros que inclusive en apelación han sido confirmados. CONSIDERACIONES Se trata de establecer si el Auto de 15 de marzo de 2007, se ajusta o no a derecho o si por el contrario se incurrió en alguna de las casuales de nulidad. El artículo 140 del C.P.C. aplicable en materia Contencioso Administrativa por remisión del artículo 165 del C.C.A., según el cual el proceso es nulo en todo o en parte, cuando: “1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción.

2. Cuando el juez carece de competencia.

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.

5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.

6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.

7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.” La Sala observa que dentro de las causales de nulidad allí previstas, el incidentista no alegó ninguna de ellas, sino que propone la dispuesta en el artículo 29 de la Carta correspondiente a la nulidad constitucional, consistente en que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” La Corte Constitucional en sentencia C-491 de 2 de noviembre de 1995, M.P. Dr.

Antonio Barrera Carbonell, declaró exequible el Inciso 1º del artículo 140 del C.P.C., y consideró que la nulidad constitucional es una excepción a la regla, al

precisar que: “(…) Debe advertir la Corte, que en el Art. 29 de la Constitución se consagró una causal de nulidad específica, que opera de pleno derecho, referente a "la prueba obtenida con violación del debido proceso". Al examinar las causales de nulidad previstas en el art. 140, claramente se advierte que allí no aparece enlistada la referida nulidad de carácter constitucional. Sin embargo, esta omisión obedece a la circunstancia de que dicha norma es anterior a la Constitución de 1991. - No se opone a la norma del Art. 29 de la Constitución la circunstancia de que el legislador señale taxativamente las causales o motivos de nulidad, por las siguientes razones: La Constitución en el Art. 29 señala los fundamentos básicos que rigen el debido proceso; pero corresponde al legislador dentro de su facultad discrecional, aunque con arreglo a criterios objetivos, razonables y racionales, desarrollar a través de las correspondientes fórmulas normativas las formas o actos procesales que deben ser cumplidos para asegurar su vigencia y respeto. En tal virtud, la regulación del régimen de las nulidades, es un asunto que atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, con arreglo a dichos criterios y obedeciendo al principio de la proporcionalidad normativa, las causales o motivos que generan nulidad, a efecto de garantizar la regularidad de las actuaciones procesales y consecuentemente el debido proceso. Conforme a lo anterior no corresponde, en principio, al Constituyente señalar las causales de nulidad en los procesos. La aludida nulidad

constitucional que consagra el art. 29, constituye una excepción a dicha regla. (…)” (Se resalta) Al analizar la petición de nulidad frente a las normas y jurisprudencia transcrita, se observa que el apoderado de la accionada, no cumplió lo establecido en el artículo 143 del C.P.C., pues los hechos en que fundamenta su petición están encaminados a que se niegue la suspensión provisional de los actos acusados, la cual fue objeto de estudio por esta Sala y además que se aplique el artículo 152 del C.C.A. como él estima debe ser interpretado. En efecto, el incidentista manifiesta que la nulidad constitucional alegada se fundamenta en que la rebaja desproporcionada de la pensión pone en riesgo la supervivencia misma del núcleo familiar, resultado impropio de una medida de suspensión provisional, motivo por el cual ésta se debe negar. Tal argumentación se acomoda más a la sustentación del recurso ordinario de apelación, en cuanto su propósito, antes que demostrar una irregularidad procesal que afecte la validez de la actuación, es demostrar que la suspensión provisional impuesta a la Doctora Perilla Sanabria no debió decretarse en el sub-lite y en esa medida obtener que se niegue la misma revocando el Auto de 15 de marzo de 2007 que confirmó el Auto de 12 de diciembre de 2005 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Se observa que el apoderado de la demandada, no propuso la nulidad en la forma prevenida en la Ley y en la Constitución, ya que no tuvo en cuenta que la nulidad

constitucional se configura cuando la decisión se funda en “la prueba obtenida con violación del debido proceso” y que conllevan a la ineficacia de la actuación surtida y en este caso supeditó el incidente a otra decisión cual era la negativa a la prosperidad del recurso de apelación, para que se revocara la medida de suspensión provisional adoptada, lo cual equivale a utilizar este instituto a manera de recurso para impugnar una decisión que no le favorecía y que para el caso no contempla la codificación procesal. Finalmente esta Corporación al resolver una petición similar a la aquí resuelta, en Auto de 27 de marzo de 2008, expediente No. 1250-06, M.P. Dr. Jaime Moreno, dijo: “(…) Es viable, entonces, que además de dichas causales pueda ser invocada la consagrada en el artículo 29 de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". Así lo expresó la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 140 del C. de P.C., por considerar que la omisión de esta última causal obedece a la circunstancia de que dicha norma es anterior a la Constitución de 1991. (…) En tales circunstancias, debe analizarse si la solicitud de nulidad comprende bien una de las causales enlistadas en el C.P.C o bien, aquella circunscrita en el artículo 29 de la Constitución Política. Se observa en el plenario que el memorialista fundamenta su solicitud en razones que nada tienen que ver con los lineamientos expuestos precedentemente, por el contrario, mas parece interponer un recurso objetando la apelación ya decidida y, en tales circunstancias, existen

razones suficientes para declarar la falta de vocación de prosperidad de la nulidad propuesta. (…)” (Se resalta) Siendo así la solicitud de nulidad que se estudia habrá de negarse, porque no le corresponde a la Sala estudiar los argumentos que no fueron expuestos al momento de resolver la alzada, en los asuntos ya definidos, sino pronunciarse sobre las causales que podrían llegar a invalidarlos, dentro de las perentorias y precisas condiciones señaladas en la Jurisprudencia Constitucional2, con el fin de destacar el carácter definitivo y el cumplimiento impostergable de sus decisiones, sin desconocer los derechos fundamentales de las personas obligadas a acatarlas, como quedó explicado. En mérito de lo expuesto, esta Sala Unitaria de la Subsección "B" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, RESUELVE 1º NIÉGASE la solicitud de nulidad del Auto de 15 de marzo de 2007 proferido por esta Subsección. 2º DECLARAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, Notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha precitada. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE GERARDO ARENAS MONSALVE 2 CORTE CONSTITUCINAL, Auto de 11 de octubre de 2006, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.