CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-08217-01(2591-07)-2009

PENSION DE JUBILACION – Indexación del ingreso base de liquidación. Retiro del servicio antes de cumplir la edad El reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tomando para su liquidación sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios, resulta contrario a los postulados anotados y constituye una desprotección de las personas de la tercera edad, cuyos derechos están constitucionalmente privilegiados. No existe normatividad que contemple la actualización de la base salarial para el reconocimiento y pago de pensiones en circunstancias como la del actor, es decir, que su retiro del servicio se produjo mucho antes de cumplir la edad requerida para adquirir la pensión de jubilación. Entonces conforme a lo indicado, actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, es la única forma de impedir que el demandante se vea obligado a percibir una pensión de jubilación devaluada, buscando que el restablecimiento del derecho represente el valor real al momento del reconocimiento de la pensión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 48 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 178

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-08217-01(2591-07)

Actor: JOSÉ NORBERTO RUIZ BEJARANO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 23 de agosto de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por JOSÉ NORBERTO RUIZ BEJARANO contra la Caja Nacional de Previsión Social. LA DEMANDA JOSÉ NORBERTO RUIZ BEJARANO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos: Parcial: - Resolución No. 12337 de 24 de noviembre de 1994, proferida por la Subdirectora y el Jefe de la División de Reconocimiento de CAJANAL, mediante la cual, se le reconoció la pensión de jubilación.

Total: - Resolución No. 29968 del 20 de diciembre de 2004, expedida por la Subgerente de Prestaciones Económicas de CAJANAL, que negó la indexación de la primera mesada pensional. - Resolución No. 0947 de 24 de febrero de 2005, proferida por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de CAJANAL, que resolvió el recurso de reposición confirmando la negativa de la indexación de la primera mesada pensional.

Como consecuencia de esta declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la accionada a: - Declarar que el actor tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional aplicando el índice de precios al consumidor

conforme al certificado que expida el DANE, desde 1981, último año de servicios, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. - Reconocer y pagar la indexación de la primera mesada pensional, elevándola a la suma de $949.403,07 hasta el año 2005 y así sucesivamente hasta que se efectué el pago. - Pagar las diferencias causadas resultantes entre el valor ya decretado que se viene percibiendo como mesada pensional y el que legalmente corresponde, desde la fecha de efectividad y hasta el día en que se efectué el pago. - Dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de 30 días conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Trabajó al servicio del Estado por más de 20 años. Tenía 42 años de edad cuando se retiró del servicio, el 2 de septiembre de 1981 El 28 de enero de 1994, adquirió el status jurídico para el reconocimiento de su pensión, pues cumplió 55 años de edad. Desde la fecha del retiro hasta la fecha en la cual adquirió el status, trascurrieron 12 años y 4 meses, sin haber laborado. El 23 de marzo de 1994 solicitó el reconocimiento de su pensión. Mediante Resolución No. 12337 de 24 de noviembre de 1994, CAJANAL le reconoció su pensión de jubilación en cuantía de $98.700 con efectividad a partir del 28 de enero de 1994, tomando en cuenta los factores devengados para el año de 1981, sin embargo, el valor de la cuantía estaba por debajo del

salario mínimo legal vigente para el año de 1994. El 30 de abril de 2004, solicitó la indexación de la primera mesada pensional, la cual, fue resuelta a través de la Resolución No. 29968 de 20 de diciembre de 2004, por CAJANAL, negando lo pretendido, argumentado que, el grupo de nomina efectúa los ajustes a partir de la efectividad y no partir del retiro, asimismo afirmó que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, es el juez quien tiene la facultad para reconocer la indexación. Interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución, CAJANAL resolvió el recurso por medio de la Resolución No. 0947 de 24 de febrero de 2005, confirmando la resolución atacada con los mismos argumentos. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 13, 48, 53, 58, y 230. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 19 y 267. La Ley 153 de 1987, el artículo 8. Considera el actor que con los actos acusados la entidad demandada vulneró las normas citadas, por cuanto: Conforme a la Sentencia SU120-03 de la Corte Constitucional, la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicio del trabajador, en caso de reunir los requisitos para acceder a la misma. Todos los pensionados tienen derecho a restablecer el equilibrio de su mesada pensional frente a la notoria perdida del poder adquisitivo de su pensión. La entidad demandada ha indexado la primera mesada pensional a otras personas en iguales circunstancias, por lo cual, desconoce lo señalado por el

artículo 13 de la Constitución Política. Los jueces están sometidos al imperio de la ley, lo que incluye a las personas que toman decisiones administrativas como CAJANAL, conforme al artículo 230 de la C.P. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 23 de agosto de 2007, accedió a las súplicas de la demanda, declarándose inhibido para analizar de fondo la Resolución No. 12337 de 24 de noviembre de 1994, decretando la nulidad de las Resoluciones No. 29968 de 20 de diciembre de 2004 y 0947 del 24 de febrero de 2005, y ordenando la actualización de la primera mesada pensional del actor, con los siguientes argumentos (fls. 82 a 96): La Resolución No. 12337 de 24 de noviembre de 1994 que se demanda indicó que contra ella procedían los recursos de reposición y apelación, razón por la cual, se hacía imperioso que el actor agotará vía gubernativa como requisito para acudir a la jurisdicción, sin embargo, no interpuso recurso alguno, por lo cual, se declara inhibida para conocer de dicho acto, empero como se demandaron otros actos, avocó el estudio correspondiente de dichos actos. El impacto inflacionario del poder adquisitivo de la unidad monetaria varía, y por tanto, la cuantía pensional resulta desfavorable al demandante a la fecha en que efectivamente entra a disfrutar del pago de la pensión, quebrantándose de esta manera, los principios de justicia y equidad que regulan un Estado

Social de Derecho. Si la pensión a disfrutar está menguada por la desvalorización de la moneda, acogiendo los postulados anotados es dable actualizarla a su justo poder adquisitivo, pues en una economía inflacionaria como la nuestra la perdida del valor adquisitivo de la moneda eventualmente menoscaba la dignidad humana, mas aún tratándose de los pensionados, porque ello significa que las personas de la tercera edad no pueden llevar una vida plena en condiciones dignas y justas, ya que lo devengado por concepto de pensión no se equilibra con el alza general en los precios de productos y servicios. La Corte Constitucional ha advertido que una vez llegado el momento de decidir sobre la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, el operador jurídico debe tener en cuenta la necesidad de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones, de acuerdo con lo previsto en los artículos 53 y 230 de la Constitución Política. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada sustentó el recurso de apelación, interpuesto dentro de la oportunidad legal, contra la sentencia del a quo pidiendo su revocatoria, por las siguientes razones (fls. 97 y 98): Adujó que la indexación de la primera mesada pensional no es competencia de la administración conforme a la jurisprudencia y las normas sobre el tema. Según el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo la actualización o indexación desde el momento en que se reconoció la primera mesada pensional es facultad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en este sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado mediante sentencia del

8 de noviembre de 1995, M.P Joaquín Barreto. En consecuencia, CAJANAL solo puede hacer lo que le está permitido en las leyes, por lo cual, no existió trasgresión alguna del ordenamiento legal, en este sentido no hay lugar al restablecimiento del derecho. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico consiste en determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:  Mediante Resolución No. 12337 de 24 de noviembre de 1994, la Caja de Previsión Social le reconoció al actor su pensión de jubilación, a partir del 28 de enero de 1994, en cuantía de $15.285.061, elevándola a $98.700.00 equivalente al salario mínimo legal a la fecha de su efectividad (fls. 3 a 5).  La Subgerente de Prestaciones Económicas de CAJANAL, a través de la Resolución No. 29968 de 20 de diciembre de 2004 negó la solicitud de indexación del 30 de abril de 2004 (fls. 12 a 13), manifestando “que la administración de manera oficiosa no esta facultada por norma legal alguna para actualizar el valor monetario de las obligaciones a su cargo estando obligada eso si a dar cumplimiento a las decisiones judiciales por imperativo legal”(sic) (fls. 6 a 9).  El 18 de enero de 2005 el accionante sustentó el recurso de reposición contra la decisión anterior solicitando a la Subgerente de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social revocar la decisión

y ordenar la liquidación y pago de la indexación de la primera mesada pensional desde la fecha de retiro del servicio hasta la fecha en que adquirió el status de pensionado. (fls. 14 a 17).  El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de CAJANAL, resolvió el recurso de reposición confirmando la resolución atacada con los mismos argumentos (fls. 10 y 11). La inconformidad del demandante radica en que su pensión, si bien fue reconocida, tal reconocimiento se realizó con el valor del último salario devengado (año de 1981) sin tener en cuenta que tan solo en el año 1994 adquirió el status de pensionado. Así las cosas, pretende se ordene la liquidación de la pensión de jubilación con base en la asignación salarial que devengó durante el último año de servicios, pero actualizada conforme al índice de precios al consumidor. Por su parte, la entidad demandada en el recurso de alzada considera que según el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, la actualización o indexación desde el momento en que se reconoció la primera mesada pensional es facultad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y no de la administración. Establecido lo anterior, la Sala abordará brevemente el sustento normativo de la indexación y su desarrollo jurisprudencial para, posteriormente, resolver el caso concreto. (I) De la indexación y su desarrollo jurisprudencial. Es ampliamente aceptado por esta Corporación, así como por el máximo Tribunal de la jurisdicción Constitucional1, que el juez ante la evidencia de la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda debe intervenir para evitar la

consumación de injusticias en relaciones que implican obligaciones dinerarias. En materia laboral no sólo la equidad, criterio auxiliar del derecho2, sino varias disposiciones constitucionales le exigen al juez, quien en el marco de un Estado Social de Derecho no es un simple operador jurídico, aplicar esta medida. 1 Ver entre otras las sentencias: C-862 de 2006, SU-120 de 2003, SU-400 de 1997. 2 Artículo 230 de la Constitución Política de 1991. Así, por ejemplo, el artículo 53 de la Constitución Política dispone que el Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales. Así mismo, establece como principio mínimo del estatuto del trabajo la garantía de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. Específicamente en materia Administrativa, el Estado, excusándose en vacíos normativos, no puede desconocer las consecuencias del incumplimiento oportuno de sus obligaciones dinerarias para con sus administrados, pues, se reitera, de criterios mínimos de equidad, así como de una interpretación armónica del ordenamiento jurídico se deriva la necesidad de no pagar sumas de dinero devaluadas por el transcurso del tiempo. Al respecto la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en sentencia de 13 de julio de 2006, C. P. doctora Ana Margarita Olaya Forero, radicado interno No. 5116-05, sostuvo: “En el caso objeto de examen no existe normatividad alguna que establezca la actualización de las sumas que en vía gubernativa

paga la administración a sus administrados en forma morosa. Y si bien, la administración no está facultada para sufragar sumas adicionales a las que por ley le corresponde, no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991, contenidos en el artículo 53, al tenor del cual dentro de los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo se encuentran la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Ello es entonces una expresión de equidad que impone que el pago del salario debe ser oportuno, dada la inflación y la consecuente pérdida del poder adquisitivo, que hace imperioso el pago del salario en forma concomitante con el desarrollo de la relación laboral, dentro de los períodos concebidos para tal fin. Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta. Actualizar el pago de las sumas que la administración debía a la parte actora y que canceló tiempo después de su causación, es la única forma de impedir que la demandante se vea obligada a percibir un ingreso devaluado, de manera que represente el valor real al momento de su pago efectivo; por ello, se debe reconocer que las sumas no canceladas en tiempo sufrieron los rigores del deterioro inflacionario. Lo contrario implica

desconocer no solo el hecho palmario de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. Esta Corporación ha venido decantando estos criterios, variando la jurisprudencia que otrora existía.”. En esta misma providencia se consideró que el parámetro que se tendría en cuenta para actualizar las sumas reconocidas de forma devaluada por la Administración, sería el establecido en el artículo 178 del C.C.A., así: “El fundamento jurídico de la indexación o ajuste de las condenas, ha señalado la Sala, que se encuentra en el artículo 178 del C.C.A., al tenor del cual para decretar tal ajuste, se debe tomar como base el "índice de precios al consumidor, o al por mayor", concepto también aplicable al caso.”. Siguiendo este criterio jurisprudencial, en asuntos como el presente puede acudirse al concepto de equidad y justicia para enmarcar dentro de él el ajuste de valor o indexación de las sumas que han de constituir la mesada pensional, dado que en un régimen de seguridad social concebido bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, como lo prevé la Constitución (art. 48), la pensión de jubilación ocupa un lugar privilegiado ya que constituye el ahorro que el trabajador ha realizado durante su vida laboral útil con la finalidad de garantizar su subsistencia, al alcanzar la tercera edad, en condiciones dignas y justas. Sobre la actualización de la base pensional, el Consejo de Estado en Sentencia de 26 de junio de 2008, expediente No. 6735 – 2005, con ponencia del Dr.

Jesús María Lemos señaló: (…) “No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando

que en los últimos años no estuvo vinculado laboralmente, luego de haber prestado sus servicios por más de 20 años, y reconocer su mesada pensional con valores deteriorados indudablemente va en contra de los postulados constitucionales referidos. Como el decreto 1214 de 1990, al regular la situación que en este asunto se controvierte, no previó el deterioro de los valores en razón de nuestra economía inflacionaria, se justifica la utilización de la equidad como criterio auxiliar para dirimir la presente controversia, según las voces del artículo 230 de la Carta. De otro lado, a partir de la actualización de la base pensional, también resulta procedente continuar con la actualización hasta la fecha del reconocimiento. (…). Desde esta perspectiva el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tomando para su liquidación sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios, resulta contrario a los postulados anotados y constituye una desprotección de las personas de la tercera edad, cuyos derechos están constitucionalmente privilegiados. (II) Del caso concreto La entidad accionada, mediante la Resolución No. 12337 de 24 de noviembre de 1994, le reconoció al actor su pensión de jubilación, en cuantía del $15.285.05; elevándola a $98.700.00 equivalente al salario mínimo legal a la fecha de su efectividad, para su liquidación se computó el 75% sobre el salario promedio de los últimos 12 meses, pero la pensión se hizo efectiva el 28 de enero de 1994 (fl.4), fecha en la cual el interesado cumplió los 55 años que exige la norma que regula su pensión.

Pese a lo anterior, no existe normatividad que contemple la actualización de la base salarial para el reconocimiento y pago de pensiones en circunstancias como la del actor, es decir, que su retiro del servicio se produjo mucho antes de cumplir la edad requerida para adquirir la pensión de jubilación. Entonces conforme a lo indicado, actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, es la única forma de impedir que el demandante se vea obligado a percibir una pensión de jubilación devaluada, buscando que el restablecimiento del derecho represente el valor real al momento del reconocimiento de la pensión. Frente a lo anterior, resulta pertinente mencionar que la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital, ante la falta de oportunidad de vender su fuerza laboral, por lo tanto, su actualización es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados. Son las anteriores disposiciones de orden constitucional y jurisprudencial las que conllevan a reconocer la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones. Por las anteriores consideraciones, la sentencia apelada amerita ser confirmada, pues la pensión del demandante debe actualizarse desde la base pensional, hasta el momento en que se realizó el reconocimiento, esto es, el 28 de enero de 1994 (fls. 3 a 5). DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 23 de agosto de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió a las suplicas de la demanda incoada por JOSÉ NORBERTO RUIZ BEJARANO contra la Caja Nacional de Previsión Social. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS

MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA