CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-08364-02(2768-12)-2016

PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS FUNCIONARIOS FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Marco normativo / PRIMA ESPECIAL - Factor salarial reconocido en un 30 por ciento / PRIMA ESPECIAL DEL TREINTA POR CIENTO - Reconocimiento / PRESCRIPCION PRIMA ESPECIAL - Se debe contabilizar desde la fecha de ejecutoria de la sentencia que declar(cid:243) nula la norma que negaba el reconocimiento de la prima especial como factor salarial / PRESCRIPCION - No se configura El porcentaje del 30% que corresponde a la prima especial de servicios tiene un carÆcter salarial y en esa medida a los servidores de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n que no les fue tenida en cuenta a efectos de liquidar sus prestaciones sociales les asiste el derecho a que se les reliquide con inclusi(cid:243)n del porcentaje de la mencionada prima. Es claro que al haberse declarado la nulidad de los Decretos que establec(cid:237)an que el porcentaje del 30% de la prima especial de servicios no constitu(cid:237)a salario, le asiste el derecho a la actora al reajuste de sus prestaciones sociales con inclusi(cid:243)n de dicho porcentaje. Lo anterior, por cuanto la presunci(cid:243)n de legalidad de los citados Decretos fue desvirtuada, lo que implica que la situaci(cid:243)n debe ser retrotra(cid:237)da al estado inicial, como si nunca hubiera existido la norma, conforme los efectos ex tunc propios de las nulidades. En esa medida, los Decretos declarados nulos no pueden ser aplicados. La prescripci(cid:243)n de las prestaciones sociales que reclaman los servidores de la Fiscal(cid:237)a General de

la Naci(cid:243)n en virtud de la nulidad de los Decretos que fijaron la escala salarial desde el aæo 1993 hasta el aæo 2001, se debe contar a partir de la ejecutoria de la primera sentencia que declar(cid:243) la nulidad de la norma que negaba el carÆcter salarial a la prima especial de servicios, porque fue con tal decisi(cid:243)n judicial que surgi(cid:243) el derecho a reclamar la reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales, con la inclusi(cid:243)n de la referida prima. No se configur(cid:243) la prescripci(cid:243)n de los derechos de la demandante, en tanto que su exigibilidad comenz(cid:243) desde el d(cid:237)a 12 de agosto de 2002 fecha en que qued(cid:243) ejecutoriada la primera sentencia que anul(cid:243) uno de los decretos que negaba el carÆcter salarial a la prima especial de servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., dos (02) de junio de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2005-08364-02(2768-12)

Actor: LUCIA PATRICIA HERNANDEZ DE GUINARD Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCI(cid:211)N DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

La Sala conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n Aque accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Luc(cid:237)a Patricia HernÆndez Guinard contra la Naci(cid:243)n, Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. ANTECEDENTES La seæora Luc(cid:237)a Patricia HernÆndez de Guinard, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) a la Naci(cid:243)n, Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos (fls. 58 y 59): - Oficio DSAFB-22 001587 del 26 de enero de 2005 mediante el cual la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n neg(cid:243) la inclusi(cid:243)n en la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as y prestaciones sociales, del 30% de la prima especial devengada para los aæos 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002. - Oficio DSAFB-22 002724 del 14 de febrero de 2005 que resolvi(cid:243) el recurso de

reposici(cid:243)n interpuesto contra el acto administrativo enunciado anteriormente. - Resoluci(cid:243)n nœm. 000138 del 4 de abril de 2005 notificada el d(cid:237)a 23 de mayo del mismo aæo que resolvi(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n y confirm(cid:243) la decisi(cid:243)n contenida en el oficio DSAFB-22 001587 del 26 de enero de 2005.

2. Declarar que la prima especial del 30% que ha percibido la seæora Luc(cid:237)a Patricia HernÆndez de Guinard constituye factor salarial.

3. Condenar a la entidad al pago de las prestaciones sociales adeudadas a la demandante en el equivalente al 30% de la prima especial desde el 1” de julio de 1992 y en adelante.

4. Se dØ cumplimiento a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176 a 178 del

C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones (fls. 21 y 22):

1. La seæora Luc(cid:237)a Patricia HernÆndez de Guinard se vincul(cid:243) a la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n desde el 1” de julio de 1992. Ocupa el cargo de Fiscal 98 Seccional de la Unidad de Delitos con la Fe Pœblica y el Patrimonio Econ(cid:243)mico, delegada ante los Jueces Penales del Circuito adscrita a la Direcci(cid:243)n Seccional de Fiscal(cid:237)as

de BogotÆ.

2. La entidad ha liquidado las cesant(cid:237)as de la demandante anualmente al fondo escogido por Østa. No obstante, en la liquidaci(cid:243)n de las mismas no tuvo en cuenta el 30% de la prima especial, pese a que la misma constituye factor salarial conforme los Decretos nœm. 053 de 1993, 108 de 1994, 049 de 1995, 108 de 1996, 054 de 1997, 050 de 1998, 038 de 1999, 2743 de 2000, 1480 y 2729 de 2001 y 685 de 2002.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 12 y 3 del Decreto 053 de 1993. Art(cid:237)culos 23 y 25 constitucionales y Decreto 717 de 1978. Sostuvo que la entidad al liquidar las prestaciones sociales de la demandante desde el 1” de julio de 1992 en adelante sin la inclusi(cid:243)n del 30% de la prima especial vulner(cid:243): (i) las normas citadas y el art(cid:237)culo 12 del Decreto 717 de 1978 que define lo que es factor salarial y; (ii) el principio de favorabilidad consagrado en el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n en tanto seæala que todo lo que perciba el trabajador con periodicidad como remuneraci(cid:243)n constituye factor salarial, as(cid:237) como el derecho al trabajo y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA

Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n (fls. 88 a 95 y 151) Se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la entidad en la liquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales de la accionante ha dado cumplimiento al contenido de los decretos que fijaron su rØgimen salarial y prestacional, los cuales desde el nœm. 053 de 1993 y los decretos subsiguientes son claros en indicar que la prima especial de servicios del 30% no constituye factor salarial, luego no era posible su inclusi(cid:243)n en la liquidaci(cid:243)n. Manifest(cid:243) que si bien es cierto el Consejo de Estado declar(cid:243) la nulidad del art(cid:237)culo 7” del Decreto 038 de 1999 y que el mismo fue reproducido en los expedidos para los aæos 2000, 2001 y 2002, tal decisi(cid:243)n no produce efectos interpartes. Expres(cid:243) que no es posible reliquidar las prestaciones sociales de los funcionarios de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n mientras no sean anulados los decretos que la establecieron, los cuales gozan de presunci(cid:243)n de legalidad. Finalmente, afirm(cid:243) que los actos demandados gozan de presunci(cid:243)n de legalidad. Agreg(cid:243) que en relaci(cid:243)n con Østos no se agot(cid:243) la v(cid:237)a gubernativa. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N EN PRIMERA INSTANCIA - Luc(cid:237)a Patricia HernÆndez de Guinard (fls. 263 a 271) Afirm(cid:243) que le asiste el derecho a reclamar a travØs de la Jurisdicci(cid:243)n de lo

Contencioso Administrativo la reliquidaci(cid:243)n de sus prestaciones sociales, mucho mÆs cuando se declar(cid:243) la nulidad de los decretos que negaban el carÆcter de salarial a la prima especial de servicios. Cit(cid:243) amplia jurisprudencia al respecto. - Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n (fls. 272 a 276) Ratific(cid:243) todos los argumentos plasmados en el escrito de contestaci(cid:243)n de la demanda. Aludi(cid:243) a mœltiples fallos del Consejo de Estado que niegan la reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales con la inclusi(cid:243)n del 30% correspondiente a la prima especial de servicios. - El Ministerio Pœblico: No se pronunci(cid:243) en esta etapa procesal.

SENTENCIA APELADA

(fls. 279 a 288 y 293 a 297) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n Amediante sentencia del 14 de julio de 2011 declar(cid:243) la nulidad de los actos administrativos demandados. Conden(cid:243) a la entidad a la reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales de la accionante percibidas durante los aæos 2002, 2003 y 2004 con la inclusi(cid:243)n del 30% de la prima especial de servicios. Neg(cid:243) el pago respecto de los aæos anteriores, al considerar que se encontraba probada la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n. - AnÆlisis del Tribunal: Sostuvo que los actos administrativos que liquidaron las cesant(cid:237)as anualmente

conservan su legalidad en tanto no fueron atacados ni en v(cid:237)a gubernativa, ni en sede judicial. Sobre la inclusi(cid:243)n de la prima especial de servicios como factor salarial, seæal(cid:243) que en las sentencias con radicados 0478-03 y 2004-04550 ambas del Consejo de Estado, se determin(cid:243) que el art(cid:237)culo 14 de la Ley 4“ de 1992 excluy(cid:243) de su aplicaci(cid:243)n a los funcionarios de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n a partir del 1” de enero de 1993. As(cid:237), explic(cid:243) que debe tomarse el 100% de la prima especial de servicios como factor salarial y conden(cid:243) a la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n al reconocimiento y pago a favor de la demandante de la suma que resulte como diferencia por todos los conceptos salariales y prestacionales relacionados en la petici(cid:243)n dejados de percibir en los aæos 2002, 2003 y 2004 teniendo en cuenta el salario base, sin deducir la denominada prima especial de servicios. Mediante sentencia complementaria proferida el d(cid:237)a 25 de junio de 2012, la misma Corporaci(cid:243)n adicion(cid:243) el numeral primero de la sentencia del 14 de julio de 2011, en el sentido de declarar probada la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n desde el 1” de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2001.

ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N

(fls. 299 a 307)

El apoderado de la seæora Luc(cid:237)a Patricia HernÆndez de Guinard, present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia. Expres(cid:243) que el fallo se contradice al declarar la nulidad de los actos administrativos demandados que negaron la reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales desde el aæo 1993, empero s(cid:243)lo ordenar el pago en relaci(cid:243)n con los aæos 2002, 2003 y 2004 con fundamento en que los emolumentos de los aæos anteriores prescribieron. Precis(cid:243) que tal actuaci(cid:243)n desconoce el contenido del art(cid:237)culo 12 del Decreto 717 de 1978 que establece que todo lo percibido de manera permanente por el trabajador es factor salarial. As(cid:237) como el decreto 053 de 1993. En lo demÆs reafirm(cid:243) los argumentos de la demanda referentes a que la prima especial de servicios constituye factor salarial y las prestaciones sociales deben reliquidarse con la inclusi(cid:243)n de esta desde el aæo 1993 en adelante. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N - Luc(cid:237)a Patricia HernÆndez de Guinard (fls. 347 a 352). Ratific(cid:243) todos y cada uno de los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelaci(cid:243)n. - Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n (fls. 359 a 366). Nuevamente explic(cid:243) que la entidad liquid(cid:243) las prestaciones sociales de la demandante de acuerdo al rØgimen

salarial y prestacional vigente. Manifest(cid:243) que si bien es cierto el Consejo de Estado orden(cid:243) incluir la prima especial de servicios en la liquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales, para ello debe tenerse en cuenta la prescripci(cid:243)n, la cual opera desde la ejecutoria de la sentencia que declar(cid:243) la nulidad del art(cid:237)culo 7” del Decreto 050 de 1998 y el art(cid:237)culo 8” del Decreto 2729 de 2001, esto es, desde el 12 de agosto de 2002 y 26 de octubre de 2007 respectivamente.

• Ministerio Pœblico. Guard(cid:243) silencio.

CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico que debe resolverse en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta: ¿En el caso concreto se configur(cid:243) la prescripci(cid:243)n de los derechos reclamados por la seæora Luc(cid:237)a Patricia HernÆndez de Guinard? A efectos de resolver el problema jur(cid:237)dico, se abordarÆ: (i) La prima de servicios para los empleados de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n como factor salarial; (ii) tratamiento de la prescripci(cid:243)n de las prestaciones sociales ante nuevos hechos que permiten su reliquidaci(cid:243)n y; (iii) caso concreto.

1. La prima de servicios para los empleados de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n como factor salarial.

La Ley 4“ de 1992 facult(cid:243) al Gobierno Nacional para crear una prima especial de

servicios no inferior al 30% ni superior al 60% del salario bÆsico. El art(cid:237)culo 14 de dicha disposici(cid:243)n seæal(cid:243) los servidores pœblicos a los cuales les iba a aplicar la referida prima, as(cid:237): "Art(cid:237)culo 14. El Gobierno Nacional establecerÆ una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario bÆsico, sin carÆcter salarial, para los magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, agentes del Ministerio Pœblico delegados ante la Rama Judicial y para los jueces de la Repœblica, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucci(cid:243)n Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993. […] ". El art(cid:237)culo precitado excluy(cid:243) del beneficio al personal de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n que optara por la escala de salarios de esa entidad o que ingresaron a la misma a partir del 1” de enero de 1993. Tal interpretaci(cid:243)n de la norma fue expuesta en reiterados fallos proferidos por esta Secci(cid:243)n1. Por su parte, el Gobierno Nacional en virtud de la norma en cita, expidi(cid:243) anualmente los decretos que regularon el rØgimen salarial y prestacional de los

servidores de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, en los cuales neg(cid:243) el carÆcter salarial a la prima especial de servicios. Esta Corporaci(cid:243)n al estudiar la legalidad de los mismos declar(cid:243) su nulidad2, no obstante, en varios de los fallos se realiz(cid:243) una interpretaci(cid:243)n distinta sobre el 1 Fallos en los que se declar(cid:243) la nulidad de la prima especial, establecida en decretos dictados desde 1993 a

2002. Sentencias del Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda del 15 de abril de 2004 (rad. 712-02), sentencia de 3 de marzo de 2005, Exp. 17021-2005 C.P. Dra. Ana Margarita Olaya, y sentencia de 13 de septiembre de

2007, Exp. 0478-03 C.P. Dr. Alejandro Ordoæez Maldonado. Ver sentencia Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda. Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2003-00113-01 (47803). Magistrado Ponente doctor Alejandro Ord(cid:243)æez Maldonado. Actor: Luz Mireya AmØzquita Ballesteros. 2 La sentencia del 14 de febrero de 2002 anul(cid:243) el art(cid:237)culo 7” del Decreto 38 de 1999; la sentencia de 15 de abril de 2004 anul(cid:243) el art(cid:237)culo 8” del Decreto 2743 de 2000; la sentencia de 3 de marzo de 2005 anul(cid:243) los art(cid:237)culos 6” del Decreto 53 de 1993 y 7” de los Decretos 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996 y 52 de 1997

y la sentencia de 13 de septiembre de 2007 anul(cid:243) los art(cid:237)culos 7” y 8” de los Decretos 50 de 1998 y 2729 de 2001. carÆcter salarial de la prima de servicios, pues en algunos era considerada como un factor salarial y en otros como un sobresueldo3. Tal diferencia ocasion(cid:243) que la Secci(cid:243)n Segunda, en algunos casos negara la inclusi(cid:243)n del porcentaje del 30% en la base liquidatoria de las prestaciones reconocidas a los servidores de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, para los aæos 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000. Por lo anterior, mediante sentencia del 4 de agosto 20104 la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n unific(cid:243) la posici(cid:243)n y seæal(cid:243) que la prima especial de servicios s(cid:237) constituye un factor salarial. En la providencia se indic(cid:243) que el restablecimiento del derecho deb(cid:237)a otorgarse desde el aæo 1994 al aæo 2001 sin excepci(cid:243)n. Se arrib(cid:243) a tal conclusi(cid:243)n, luego de indicar que el hecho de haberse considerado el 30% de la prima especial de servicios como sobresueldo no le restaba la calidad de salario que le es connatural, en la medida en que hace parte del sueldo que mensualmente recib(cid:237)a el servidor. En la providencia mencionada la Sala precis(cid:243): “[…] La inclusi(cid:243)n de este porcentaje en la base liquidatoria de las

prestaciones sociales de la actora para los aæos 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, encuentra sustento no s(cid:243)lo en las sentencias anulatorias proferidas por el Consejo de Estado, como ya se dijo, sino en la decisi(cid:243)n reciente de la Sala Plena que decidi(cid:243) anular el art(cid:237)culo 7(cid:176) del Decreto No. 618 de 2 de marzo de 2007 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores pœblicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones […] 3 As(cid:237), en algunas como la sentencia de 14 de febrero de 20023 que anul(cid:243) el art(cid:237)culo 7(cid:176) del Decreto 38 de 1999; la Sala precis(cid:243) que la prima especial del 30% constitu(cid:237)a salario. Posteriormente, en sentencia de 15 de abril de 2004, por la cual se declar(cid:243) la nulidad del Decreto 2743 de 2000, se consider(cid:243) que la prima especial era un sobresueldo y en ese sentido, modific(cid:243) su carÆcter, posici(cid:243)n que fue reiterada en varios fallo. Finalmente mediante sentencia de 13 de septiembre de 2007, por la cual la Secci(cid:243)n Segunda declar(cid:243) la nulidad de los art(cid:237)culos 7(cid:176) y 8(cid:176) de los Decretos 50 de 1998 y 2729 de 2001, respectivamente, se estableci(cid:243) que la prima especial del 30% hace parte del salario.

4 Expediente 230-2008. Actor: Rosmira Villescas SÆnchez. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Aunque [dicho precedente] analiza la legalidad de un Decreto que regula el rØgimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial, resulta aplicable en este evento, porque, el tema central no es otro que el que aqu(cid:237) se reclama, esto es, el carÆcter salarial del porcentaje del 30% que a t(cid:237)tulo de prima especial han venido percibiendo los empleados de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n y que no ha sido incluido en la liquidaci(cid:243)n de sus prestaciones sociales. As(cid:237) las cosas, para la Sala la no inclusi(cid:243)n de este porcentaje del 30% para los aæos en los que la nulidad de las normas que lo consagraban no le otorgaron el carÆcter de factor salarial, desconoce los derechos laborales prestacionales de la actora y ademÆs vulnera principios constitucionales, por lo que habrÆ de ordenarse tambiØn para los aæos 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, la reliquidaci(cid:243)n de los derechos prestacionales de los servidores de la Fiscal(cid:237)a a quienes estaban dirigidas las normas que fueron anuladas por el Consejo de Estado, sin perjuicio del anÆlisis que de la prescripci(cid:243)n deberÆ abordarse en forma obligatoria una vez se tenga certeza del derecho que le asiste a cada uno de los reclamantes en cada caso en particular. El anterior argumento no desconoce el contenido de las

sentencias de anulaci(cid:243)n, sino que muestra en forma fehaciente que la jurisprudencia laboral en su desarrollo y evoluci(cid:243)n, debe propender por la real y efectiva protecci(cid:243)n de los derechos laborales econ(cid:243)micos constitucionalmente previstos, mÆxime cuando el contenido de cada una de las normas era el mismo, es decir era una reproducci(cid:243)n en la que solamente variaba el porcentaje en que se incrementaba el salario en cada una de las anualidades, pero frente a la prima especial se sigui(cid:243) manteniendo el mismo porcentaje y su carÆcter no salarial […]”. (Subraya y negrilla de la Sala). En conclusi(cid:243)n El porcentaje del 30% que corresponde a la prima especial de servicios tiene un carÆcter salarial y en esa medida a los servidores de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n que no les fue tenida en cuenta a efectos de liquidar sus prestaciones sociales les asiste el derecho a que se les reliquide con inclusi(cid:243)n del porcentaje de la mencionada prima.

2. Caso concreto.

Dentro del expediente se encuentra prueba que certifica que la seæora Luc(cid:237)a Patricia HernÆndez de Guinard labora en la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n desde el 1” de julio de 1992 (f. 24). Su vinculaci(cid:243)n al 15 de septiembre de 2005 cuando se present(cid:243) la demanda se encontraba vigente, lo que se corrobora con la copia de la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as y de las prestaciones sociales visibles a folios 197 a 259.

As(cid:237) mismo, del texto de la contestaci(cid:243)n de la demanda se desprende que a la demandante se le aplicaron los Decretos anuales que fijaron el salario y las prestaciones sociales de los servidores de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n y que excluyeron como factor salarial el porcentaje del 30% de la prima especial de servicios (fls. 90). As(cid:237) las cosas, es claro que al haberse declarado la nulidad de los Decretos que establec(cid:237)an que el porcentaje del 30% de la prima especial de servicios no constitu(cid:237)a salario, le asiste el derecho a la seæora Luc(cid:237)a Patricia HernÆndez de Guinard al reajuste de sus prestaciones sociales con inclusi(cid:243)n de dicho porcentaje. Lo anterior, por cuanto la presunci(cid:243)n de legalidad de los citados Decretos fue desvirtuada, lo que implica que la situaci(cid:243)n debe ser retrotra(cid:237)da al estado inicial, como si nunca hubiera existido la norma, conforme los efectos ex tunc propios de las nulidades. En esa medida, los Decretos declarados nulos no pueden ser aplicados5. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci(cid:243)n Segunda. Subsección “B”. Consejero ponente: Bertha Lucia Ram(cid:237)rez de PÆez. BogotÆ D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).. Radicaci(cid:243)n nœmero: 41001-23-31-000-2003-00821-01(2603-08). Actor: Luis Enrique Viveros SÆnchez. Demandado: Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n.

2. Tratamiento de la prescripci(cid:243)n de las prestaciones sociales ante nuevos hechos que permiten su reliquidaci(cid:243)n.

Sobre la prescripci(cid:243)n de las prestaciones sociales que reclaman los servidores de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n en virtud de la nulidad de los Decretos que fijaron la escala salarial desde el aæo 1993 hasta el aæo 2001, la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n ha sido clara en seæalar que la misma se debe contar a partir de la ejecutoria de la primera sentencia que declar(cid:243) la nulidad de la norma que negaba el carÆcter de salario a la prima especial de servicios.

Lo anterior porque: (i) Los servidores pœblicos hasta la declaratoria de nulidad de la norma precitada ten(cid:237)an la seguridad de que su derecho hab(cid:237)a sido bien liquidado y; (ii) porque fue con la decisi(cid:243)n judicial que surgi(cid:243) el derecho a reclamar la reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales y no antes6.

As(cid:237) las cosas, el d(cid:237)a 14 de febrero de 2002 se profiri(cid:243) la primera sentencia que declar(cid:243) nula la expresión “sin carácter salarial” del art(cid:237)culo 7” del Decreto 038 de 1999, por lo tanto, es a partir de dicha fecha que se cuenta la prescripci(cid:243)n, puesto que con la expedici(cid:243)n de la misma surgi(cid:243) el derecho de los servidores de la

Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n a la reliquidaci(cid:243)n de sus prestaciones sociales, con la inclusi(cid:243)n de la prima especial de servicios. Ante tal situaci(cid:243)n, a los mismos los cobija el tØrmino prescriptivo de tres aæos de que trata el art(cid:237)culo 102 del Decreto 1848 de 1969 para presentar la solicitud de reliquidaci(cid:243)n de sus prestaciones sociales. Todo lo anterior, fue precisado por esta Secci(cid:243)n en sentencia del 4 de agosto de 20107 en la que se unific(cid:243) el criterio en cuanto al carÆcter salarial de la prima de servicios y en lo referente al tØrmino de prescripci(cid:243)n y caducidad para reclamar la reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales percibidas. Al respecto la providencia seæal(cid:243): “[…] De la naturaleza de la cesant(cid:237)a y caducidad de los actos que reconocieron anualmente este auxilio a la actora. Tanto la doctrina 6 Al respecto ver sentencia de la Sala Plena. Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia del 4 de agosto de 2010, Exp. 0230-08, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 7 Ibidem. como la jurisprudencia han precisado que la cesant(cid:237)a es una prestaci(cid:243)n social que no es peri(cid:243)dica, sino que se causa por per(cid:237)odos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que la origina y que obliga a la administraci(cid:243)n a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya

legalidad puede controvertirse, previo agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa, si a ello hubiere lugar, dentro de los cuatro meses siguientes a su notificaci(cid:243)n, so pena de que se produzca la caducidad de la acci(cid:243)n al tenor de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 134 del C. C. A. En ese orden de ideas, en principio no es factible que con una petici(cid:243)n posterior se pueda solicitar a la administraci(cid:243)n la revisi(cid:243)n del valor reconocido por dicho concepto. Este criterio, sin embargo, no puede aplicarse de manera general y sin tener en cuenta el contexto en el cual se origina la nueva petici(cid:243)n, pues tal y como ocurre en este evento, cuando se ha expedido un acto administrativo anual de liquidaci(cid:243)n que no fue controvertido ni en sede gubernativa ni judicial, puede asumirse que esta ausencia de controversia obedeci(cid:243) a la seguridad que el beneficiario ten(cid:237)a de que su derecho hab(cid:237)a sido bien liquidado. Pero si ejecutoriado este acto surge en beneficio del administrado una expectativa leg(cid:237)tima de incremento porcentual en la base liquidatoria de su cesant(cid:237)a anual, es decir, un hecho nuevo producto de decisiones judiciales de anulaci(cid:243)n de normas, que resulta aplicable a su situaci(cid:243)n y lo faculta para solicitar a la administraci(cid:243)n la respectiva reliquidaci(cid:243)n. […] Ocurre sin embargo, que con posterioridad a estas decisiones, surgi(cid:243) para la funcionaria una expectativa leg(cid:237)tima de un derecho que finalmente se concret(cid:243) con la anulaci(cid:243)n de las normas que le restaban

el carÆcter salarial al 30% que a t(cid:237)tulo de prima especial percib(cid:237)a el servidor, raz(cid:243)n por la cual, desde este momento puede decirse que nace para cada uno de los servidores de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n a los que se dirig(cid:237)a la norma anulada, el derecho a que dentro de la base liquidatoria de las prestaciones y las cesant(cid:237)as se incluya el 30% percibido a t(cid:237)tulo de prima especial, es decir, que surge un derecho subjetivo que faculta al administrado para solicitar a la administraci(cid:243)n su reconocimiento. […] Consecuente con lo anterior y como la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedici(cid:243)n de las sentencia anulatorias citadas, los servidores o ex servidores de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, pod(cid:237)an reclamar su reconocimiento, sin que se pueda afirmar, como lo hace la primera instancia, que lo pretendido era revivir los tØrminos de caducidad para acudir a la jurisdicci(cid:243)n, pues como bien lo dice la demandante, no se estÆ discutiendo el contenido de los actos que le reconocieron anualmente la cesant(cid:237)a, sino la negativa a la inclusi(cid:243)n de un derecho econ(cid:243)mico que surgi(cid:243) con posterioridad a este reconocimiento. Es decir que, existiendo un hecho nuevo que genera una expectativa leg(cid:237)tima de mejoramiento de un derecho laboral econ(cid:243)mico, el administrado una vez agotada la v(cid:237)a gubernativa queda facultado para acudir a la jurisdicci(cid:243)n en acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del

derecho para que sea la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo la que decida sobre la viabilidad de acceder o no a su pretensi(cid:243)n de reliquidaci(cid:243)n, tal y como ocurri(cid:24